Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

гр.Сливен, 16.01.2019 г.

 

 

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

 

 

         Сливенският окръжен съд, гражданско отделение, в съдебно заседание на деветнадесети декември, през две хиляди и осемнадесета година в състав:

 

 

                                     ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРТИН САНДУЛОВ

                                               ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ БЛЕЦОВА

                                                                  СТЕФКА МИХАЙЛОВА

 

                                    

При секретаря Пенка Спасова, като разгледа докладваното от М.БЛЕЦОВА в.гр.д. № 376 по описа за 2018 година, за да се произнесе, съобрази следното:

         Производството е въззивно и се движи по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.

 

         Образувано е по въззивна жалба подадена от адв.Д., пълномощник на „ДАН – 92“ ЕООД със седалище и адрес на управление от *************** против решение № 253/20.03.2018г. по гр.д. №6612/2017г. на Сливенския районен съд, с което въззивникът на основание чл. 55 ал. 1 предл. 1 от ЗЗД е бил осъден да заплати на „ФАМОЗО ЛАЙН“ ЕООД със седалище и адрес на управление *********** сумата от 24 832.14 лв. съставляваща невъзстановената част от заплатените авансово суми по договор за изработка неизползвана от ответника след приспаднатия аванс и извършена рекапитулация след последно плащане извършено на 26.04.2012г., ведно със законната лихва считано от датата на подаване на исковата молба до окончателното изплащане на сумата. С обжалваното решение, въззивникът е осъден да заплати и деловодни разноски в размер на 1993.28 лв.

         В жалбата се посочва, че ИМ е недопустима, тъй като ответната страна не е посочила фактически твърдения, от които да се установи дали се касае за изначална липса на основание на извършеното плащане ( както е приел РС), дали се касае за плащане по неосъществено основание или се касае за плащане по отпаднало основание. Така на практика СлРС бил дописал исковата молба като квалифицирал иска по чл. 55 ал.1 предл. 1 от ЗЗД. Въззивникът заявява, че неправилно съдът бил отхвърлил възражението му за давност. Погасителната давност течала за всяко извършено авансово плащане от датата на плащането му. След като последното плащане било извършено на 22.02.2012г. погасителната давност била изтекла на 22.05.2017 г., а исковата молба била депозирана на 31.03.2017 г. Неправилни били съображенията на съда, че погасителната давност е започнала да тече от датата на преустановяване на извършването на строително – монтажни дейности на обекта. Обжалваното решение било вътрешно противоречиво. От една страна се приело , че предявеният иск е по чл. 55 ал.1 предл. 1 от ЗЗД, а се прилагали правните последици за давността по чл. 55 ал. 1 предл. 2 и 3 от ЗЗД. В жалбата се съдържат оплаквания за неправилно отхвърлени възражения за прихващания с процесни неустойки, тъй като било постановено в нарушение на разпоредбите на чл. 104 ал. 2 във вр. с чл. 103 ал.2 от ЗЗД .Законът не въвеждал различни правила за извънсъдебно и за съдебно прихващане. Съдебното решение само установявало , че вземането е възникнало в минал момент . Нормата на чл. 298 ал. 4 от ГПК само признавала установителното действие и СПН на решението, с което е уважено възражението за прихващане. Активното вземане не възниквало като последица от съдебното решение. ГПК не съдържал норма, според която погасителният ефект на уваженото възражение за прихващане да настъпва от момента на влизане в сила на решението, поради което следвало да се прилага общата норма на чл. 104 ал.2 от ЗЗД. Страната е изложила становище, че РС неправилно е възприел ликвидността като предпоставка за прихващане. Оспорването на активното вземане не променяло факта на неговото съществуване. Вземането ставало ликвидно при установяването му със съдебно решение, защото решението установявало неоснователното оспорване на активното вземане.

         Въззивната страна моли обжалваното решение да бъде отменено, предявеният иск да бъде отхвърлен и да бъдат присъдени деловодни разноски за двете инстанции. Направено е възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение пред въззивния съд.

         В срока по чл.263, ал.1 от ГПК е подаден отговор на въззивната жалба от адв. Г. пълномощник на „ ФАМОЗО ЛАЙН „ ЕООД от **********, с който въззивната жалба е оспорена като неоснователна. Посочено е, че решението на РС – Сливен е правилно и законосъобразно. Съдът правилно бил преценил, че е било извършено недължимо плащане, че вземането не е погасено по давност, тъй като последния протокол подписан между страните бил от 25.04.2012г., а исковата молба била подадена на 31.03.2017 г., а така също правилно бил преценил, че вземането на ответника е било спорно , не е било ликвидно и не е можело да се прихване. Страната е посочила също така, че искането за намаляване на адвокатския хонорар до 100.00 лв. е заяждане от противната страна. В допълнителна молба до съда страната е посочила, че по договор за строителство е била превела на ответника сумата от 161 842.90 лв., като от тях ответникът бил прихванал само 137 010.76 лв. или с 24 832.14 лв. по – малко, обстоятелство което не се спорило от ответната страна.Тази сума следвало да бъде възстановена след приключване на договорните отношения между страните през м. 04.2012 г. Страната счита, че процесната сума е получена от ответника на отпаднало основание – парите не са били използвани за заплащане на договорените СМР. С отговора на въззивната жалба, въззиваемата страна моли тя да не бъде уважавана. Страната не е направила искане за присъждане на разноски.

         Страните не са направили процесуални или доказателствени искания.

В с.з. въззивникът редовно призован не се представлява. Процесуабният му представител адв. Д. в писмено становище поддържа въззивната жалба на основанията изложени в нея и моли тя да бъде уважена . Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на противната страна.

В с.з. въззиваемата страна не се представлява. В писмено становище процесуалният и представител адв. Г. заявява, че оспорва въззивната жалба, моли да се потвърди обжалваното решение и претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на противната страна.

Пред настоящата инстанция не се събраха допълнителни доказателства.

Обжалваното решение е било съобщено на въззивника на 04.05.2018г. и в рамките на законоустановения четиринадесет дневен срок – на 18.05.2018 г. е била депозирана въззивната жалба.

Установената и възприета от РС – Сливен фактическа обстановка изцяло кореспондира с представените по делото доказателства . Тя е изчерпателно и подробно описана в първоинстанционното решение, поради което на основание чл.272 от ГПК настоящият съд  изцяло я възприема и с оглед процесуална икономия препраща към него.

Въззивната жалба е  редовна и допустима, тъй като е подадена в законоустановения срок от лице с правен интерес от обжалване на съдебния акт. Разгледана по същество същата се неоснователна.

На първо място следва да се посочи, че съдът намира , че правилно правната квалификация на предявения иск дадена от първоинстанционния съд е иск по чл. 55 ал. 1 предл. 1 от ЗЗД. По въпроса за особеностите на отделните фактически състави е налице задължителна съдебна практика – Постановление № 1/ 28.05.1979 г., на ВС която не е загубила значението си и до днес. Според тълкуването дадено в цитираното по – горе постановлениепървият фактически състав на чл. 55 ал. 1 от ЗЗД изисква , предаване съответно получаване на нещо при начална липса на основание, т.е. когато още при самото получаване липсва основание за преминаване на блага от имуществото на едно лице в имуществото на друго. Начална липса на основание е налице в случаите , когато е получено нещо на основа на нищожен акт, а в случаите на унищожаемост – когато предаването е станало след прогласяване на унищожаемостта. Възможно е предаването да е станало и без наличието на някакво правоотношение. Начална липса на основание е налице и когато се плаща по – голяма цена от договорената. В случая се търси сумата, която е била преведена в повече ( авансово) и не е приспадната след извършената рекапитулация (действително дължимото по договора) за извършените СМР, поради което тя се явява недължимо платена при първоначална липса на основание.

Според т. 7 на Постановление № 1/ 28.05.1979 г., на ВС при първия фактически състав на чл. 55 ал. 1 от ЗЗД давностният срок започва да тече от деня на получаване на недължимата престация. В случая обаче, въпреки, че са имали срок за извършване на СМР – 90 дни от сключване на договора между страните, договорът е продължил да се изпълнява и след изтичането му. На практика с конклудентните си действия ( от една страна продължаване на извършването на СМР, а от друга – продължаване на извършване на плащанията) страните са продължили действието на договора до 17.08.2012 г., когато е бил издаден Акт 15. Към този момент окончателно са били прикличили извършените СМР и те са били приети от възложителя. Именно към този момент е възможно да се прецени каква част от авансово преведените суми са били без основание, тъй като до този момент не се е знаело, какво е надвнесено авансово. От 17.08.2012 г. започва да тече петгодишната давност по чл. 110 от ЗЗД. Срокът изтича на 16.08.2017 г., а исковата молба е била депозирана на 31.03.2017 г. , т.е. преди изтичане на давността.

По отношение направеното от въззивната страна възражение за прихващане с неустойка за забавени плащания по фактури №№ 1377/12.03.2012 г. и 1429/25.04.2012 г., съдът намира същото за неоснователно поради следните съображения:

В разпоредбата на чл. 103 ал. 1 от ЗЗД е предвидено, че когато две лица си дължат взаимно пари или еднородни и заместими вещи, всяко едно от тях, ако вземането му е изискуемо и ликвидно, може да го прихване срещу задължението си. За да е налице посочената разпоредба е необходимо да съществуват две действителни вземания, вземанията да са насрещни, да имат за предмет пари или еднородни и заместими вещи, активното вземане ( на прихващащата страна) да е изискуемо и ликвидно. Ликвидност е налице, когато по отношение на вземането няма спор между страните по материалното правоотношение, както и установеното с влязло в сила съдебно решение.

В настоящия случай претенцията на въззивника е за две вземания от неустойки, които според извършената съдебно – счетоводна експертиза са на стойност 2470.46 лв.( по фактура 1377/12.03.2012 г. за периода 23.03.2012 г. – 09.04.2012 г.при размер на неустойката 0.5 % на ден) и 1679.59 лв.( по фактура 1429/25.04.2012 г. ) .

Съгласно разпоредбата на чл.111 б.“б“ от ЗЗД с изтичането на тригодишна давност се погасяват вземанията за неустойки. По този начин давността на вземанията за неустойки на въззивника по фактура 1377/12.03.2012 г. и по фактура 1429/25.04.2012 г., при съобразяване на разпоредбата на т.6.2. от Договора е изтекла съответно на 23.03.2015 г. и на 10.05.2015 г. Възражението за прихващане по делото е направено с отговора на исковата молба на 03.07.2017 г., т.е. след погасяването им по давност.

Следва да се прецени дали не е налице хипотезата на чл. 103 ал.2 от ЗЗД, която предвижда, че може да се допусне извършването на прихващане и след като вземането е погасено по давност, ако е могло да бъде извършено преди изтичането на давността. За да се осъществи тази хипотеза е необходимо преди изтичането на давността двете вземания (активното и пасивното) да са съществували едновременно, да са били годни за компенсиране като активното вземане е било изискуемо, а пасивното изпълняемо. И двете вземания е необходимо да са били безспорно установени по размер и ликвидни. В случая обаче вземането на въззивника не е било безспорно установено по размер до изтичане на давността, тъй като е било оспорено от въззиваемата страна. Предвид на това следва да се приеме, че не е възможно да се осъществи прихващане между вземанията на въззивната и въззиваемата страна.

Предвид изложените мотиви въззивната жалба не следва да бъде уважавана.

Тъй като правните изводи на настоящия съд съвпадат с тези на първоинстанционния съд, обжалваното решение следва да се потвърди.

С оглед изхода на делото в полза на въззиваемата страна следва да се присъдят деловодни разноски . Страната е претендирала адвокатско възнаграждение в размер на 1000.00 лв. и е възразила против възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение направено от въззивната страна. Въпреки това, съдът намира, че следва да намали адвокатското възнаграждение на въззиваемата страна, тъй като предоставената правна помощ изразяваща се в две лаконични страници становище депозирани пред въззивния съд не съответстват по размер на исканата сума. Поради това, съдът счита, че ще отговаря както на фактическата и правна сложност на делото , така и на ноложения труд едно възнаграждение в полза на въззиваемата страна в размер на 500.00 лв., което следва да се присъди.

По тези съображения, съдът  

 

Р    Е    Ш    И:

 

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 253/20.03.2018г. по гр.д. №6612/2017г. на Сливенския районен съд като правилно и законосъобразно.

 

ОСЪЖДА „ДАН – 92“ ЕООД със седалище и адрес на управление от ********* да заплати на„ФАМОЗО ЛАЙН“ ЕООД със седалище и адрес на управление ********** сумата от 500.00( петстотин) лева деловодни разноски за въззивна инстанция за адвокатско възнаграждение

 

Решението подлежи на обжалване в едномесечен срок от съобщаването му на страните пред ВКС на РБългария.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

                    2.