Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е       N 156

гр. Сливен, 12.10.2018 година

В     И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в открито заседание на десети октомври през две хиляди и осемнадесета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА

ЧЛЕНОВЕ: МАРТИН САНДУЛОВ

                                                                  Мл. с. СИЛВИЯ АЛЕКСИЕВА                       

при участието на прокурора ………и при секретаря Радост Гърдева, като разгледа докладваното от М. Сандулов гр.  д.  N 413  по описа за 2018  год., за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е въззивно и се движи по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.

Образувано е по две въззивни жалби против Решение №837/06.07.2018г. по гр.д.№ 646/2018г. на Сливенски районен съд, с което е признато за установено по отношение на ГД „Изпълнение на наказанията” – София, че В.Х.Д. ЕГН ********** *** има право на допълнителен платен годишен отпуск за компенсиране на положения от нея извънреден труд над 50 часа както следва: в размер общо на 42 часа за четирите тримесечия на 2013г. както и в размер на 17,50 часа за първите две тримесечия на 2014г., като иска в останалата му част за периода от 2003г. до 2012г. вкл. е отхвърлен, като погасен по давност.

На ищцата са присъдени разноски по съразмерност в размер на 39лв. На ответната ГД „Изпълнение на наказанията” – София са присъдени разноски по съразмерност в размер на 92 лв. и същата страна е осъдена да заплати по сметка на СлРС държавна такса в размер на 2лв. и разноски за вещо лице в размер на 47 лв.

Първата въззивна жалба е подадена от ответника в първоинстанционното производство ГД „Изпълнение на наказанията” – София и с нея се обжалва посоченото първоинстанционно решение в неговата уважителна установителна част и относно разноските.

          В срока по чл.263, ал.1 от ГПК е подаден отговор на тази въззивна жалба от другата страна, отговарящ на изискванията на чл.260 и чл.261 от ГПК.

          Втората въззивна жалба е подадена от ищеца в първоинстанционното производство и с нея се обжалва решението в частта, с която е отхвърлена исковата й претенция за признаване правото на допълнителен платен годишен отпуск като компенсация на положен извънреден труд за периода 2003г.-2012г. и в частта относно разноските.

          В срока по чл.263, ал.1 от ГПК е подаден отговор на тази въззивна жалба от другата страна – ГД „Изпълнение на наказанията” – София.

          В жалбата си ГД „Изпълнение на наказанията” – София чрез пълномощника ст. юриск. П.С. твърди, че първоинстанционното решение в неговата установителна част за периода 2013г. – 30.06.2014г. е неправилно и незаконосъобразно. Счита, че неправилно районният съд е приложил института на общата 5-годишна погасителна давност, вместо 3-годишната такава. Прилагайки 3-годишната погасителна давност, исковата претенция се явява изцяло погасена по давност и като такава неоснователна. Посочва, че правото на допълнителен платен годишен отпуск в размер до 12 работни дни по чл.212, ал.1, т.3, вр. с чл.211, ал.5, т.2 от ЗМВР не възниква самостоятелно, а се полага в случай, че е налице положен извънреден труд, за което вземане е предвиден 3-годишен давностен срок, поради което е неоснователно и искането за присъждане на допълнителен отпуск за повече от 3 години. Освен това посочва, че по аналогия, поради празнота в ЗМВР, следва да намери приложение нормата на чл.125 ЗДСл и чл.358, ал.1, т.2 от КТ, предвиждащ максимален давностен срок от 3-години по всички останали трудови спорове, извън изрично посочените. Допълнителния отпуск е обусловен от положения извънреден труд, двете права са взаимосвързани и с изтичане на 3 години се погасяват както вземанията за труд, така и всички останали искове по всички трудови спорове. По отношение на разноските посочва, че същите са неправилно присъдени, като адвокатското възнаграждение на ищеца е завишено при липса на фактическа и правна сложност на делото, а присъденото на ГДИН юрисконсултско възнаграждение е в минималния размер.  С оглед изложеното ГДИН моли въззивния съд да отмени първоинстанционното решение в обжалваната от него установителна част и да реши спора по същество, като преизчисли и разноските. Претендира присъждане на разноски пред въззивната инстанция, в т.ч. юрисконсултско възнаграждение.

          С отговора на въззивната жалба на ГДИН, насрещната по нея страна чрез пълномощника си адв.Н.П. оспорва изцяло изложените в жалбата съображения за приложение да 3-годишната погасителна давност. Излага подробни, обстойни съображения относно виждането си, че предявеният установителен иск не е и не може да бъде погасен по давност, докато съществува служебното правоотношение между страните, нито на основание чл.111, респ. чл.110 от ЗЗД, нито на основание чл.358, ал.1, т.3 от КТ. Посочва, че субективното трудово право на отпуск, независимо от вида му, е основно конституционно право на служителите и работниците, гарантирано от Конституцията.

В жалбата си въззивницата чрез пълномощника адв.П. твърди, че първоинстанционното решение в обжалваната от нея отхвърлителна част е неправилно, незаконосъобразно, поради нарушение на материалния закон и необосновано. Неправилни били съжденията на районния съд за приложимост на общата 5-годишна погасителна давност. Посочва, че съгласно разпоредбата на чл.110 от ЗЗД се погасяват по давност не всички имуществени права, а само вземанията – онези относителни имуществени права, за осъществяването на които едната страна по правоотношението има право да изисква от другата едно негово действие или бездействие или един резултат. Чрез погасителната давност се погасява възможността за принудително осъществяване именно на вземанията, като се приема, че бездействието на кредитора в определен период от време сочи на липса на интерес у него. Правото на допълнителен платен годишен отпуск не е вземане. За неговото възникване и осъществяване не е необходимо каквото и да е действие, бездействие или резултат на другата страна по правоотношението. То е вид преобразуващо право, признато от закона на носителя му чрез едностранни действия да предизвика правна промяна в правната сфера на другата страна в правоотношението. Потестативните права, за които законът е предвидил срок за упражняването им, се преклудират, а тези от тях, за които законодателят не е предвидил изричен краен срок за упражняването им, могат да се упражняват без ограничения във времето по волята на правоимащия. Такова субективно потестативно право счита, че е правото на допълнителен платен годишен отпуск по ЗМВР, което се упражнява само извънсъдебно и с едностранно волеизявление от страна на служителя до работодателя. Веднъж възникнало, то не е ограничено с краен срок, нито преклузивен, нито давностен такъв. Посочва, че правото на допълнителен отпуск по ЗМВР не е сред допълнителните платени годишни отпуски, признати от КТ, то е право на определена категория служители и от създаването си от 23.02.2003г. до отменянето 2014г. не е било ограничавано с нарочен краен срок за упражняването му. Поради това счита, че е недопустимо прилагането по аналогия на разпоредбата на чл.176а от КТ от 2011г. Посочва обаче, че с оглед решението на КС по отношение на тази разпоредба, неизползвания платен годишен отпуск преди 2011г. не е погасен по давност. С оглед изложеното счита, че правото на допълнителен платен годишен отпуск до 12 дни  е възникнало за ищцата за всяка година, продължава да съществува  може да бъде упражнено от нея чрез едностранно изявление за ползването му, отправено до работодателя. Поради това, предявяването на установителния иск за установяване съществуването и размера на твърдяното потестативно право е единствения възможен и достатъчен начин за защита. Този иск не е ограничен със срок за предявяването му, достатъчно условие е правото да е възникнало и да съществува към предявяване на иска. С оглед изложеното, въззивникът моли съда да отмени първоинстанционното решение в неговата обжалвана отхвърлителна част и да постанови ново, с което да уважи изцяло исковата му претенция. Моли съда да му присъди в пълен размер направените пред двете инстанции разноски.

С отговора на тази въззивната жалба, подаден от ГД „Изпълнение на наказанията” – София – ответник в първоинстанционното производство, чрез пълномощника ст. юриск.С. се оспорват изцяло твърденията във въззивната жалба. Моли съда да остави същата без уважение. Посочва, че за да възникне правото на допълнителен платен годишен отпуск е необходимо първо да се докаже полагане на извънреден труд, а вземанията за него се погасяват с 3-годишна давност. От отпадане на правото на допълнителен отпуск по ЗМВР – 01.07.2014г., са изминали повече от 3 години, в които ищецът е бездействал, не е имал претенции за извънреден труд. Отново посочва, че исковете по трудови спорове, какъвто е настоящия се предявяват в 3-годишен срок, съгл. чл.358, ал.1, т.3 от КТ. Разпоредбата на чл.125 от ЗДСл указвала, че имуществените спорове се предявяват също в 3-годишен срок по общия исков ред. Погасителната давност се прилага за защита на всички субективни права, както за притезателните такива, така и за непритезателните /потестативните/ права.

          С двете въззивните жалби и отговорите не са направени искания за събиране на доказателства пред въззивната инстанция.

В с.з. за първия въззивник - ГД „Изпълнение на наказанията” – София, се явява представител по пълномощие, който поддържа подадената въззивна жалба и оспорва основателността на въззивната жалба, подадена от насрещната страна.

В с.з. втората въззивница, редовно призована, не се явява. Постъпило е писмено становище от представителя й по пълномощие, който оспорва основателността на подадената въззивна жалба от ответната дирекция и моли да бъде уважена подадената от ищцата въззивна жалба.

Въззивният съд намира въззивната жалба за допустима, отговаряща на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, същата е подадена в срок, от процесуално легитимиран субект, имащ интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт съд.

При извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, и с оглед  обхвата на  обжалването – и допустимо.

При извършване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, в рамките, поставени от въззивната жалба, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред РС доказателства и тези пред настоящата инстанция, намира, че обжалваното решение е частично неправилно.

Този състав счита, че формираната от първоинстанционния съд фактическа обстановка, така  както е изложена в мотивите на решението, е пълна, правилна и кореспондираща с доказателствения материал, и с оглед разпоредбата на чл. 272 от ГПК, ПРЕПРАЩА своята към нея.

По допустимостта на исковете практиката на ВКС приема, че предявеният иск за установяване между страните, правото на служителя на компенсация с допълнителен годишен отпуск за отработено време, представляващо извънреден труд, е процесуално допустим. Всеки може да предяви установителен иск по чл. 124, ал. 1 от ГПК, за да установи съществуването или несъществуването на едно правно отношение или на едно право, когато има интерес от това. Това налага ищецът да докаже правният си интерес от предявяването на установителен иск за правоотношение, когато ответникът или съдът служебно повдигне този въпрос. Правният интерес на ищеца се извежда от необходимостта за установяване по надлежния ред на предпоставките, при които възниква правото му да бъде компенсиран с допълнителен отпуск за положен труд в извънработно време, което право се оспорва от ответната страна. Установяването на защитимо по съдебен ред право е различно от установяване на факти, по съдебен ред. /Решение № 10 от 21.04.2015 г. на ВКС по гр. д. № 3814/2014 г., IV г. о., ГК/.

Първата въззивна жалба, която е подадена от ответника в първоинстанционното производство ГД „Изпълнение на наказанията” – София и с нея се обжалва посоченото първоинстанционно решение в неговата уважителна установителна част и относно разноските е основателна.

С атакуваното решение е признато за установено по отношение на ГД „Изпълнение на наказанията” – София, че ищцата има право на допълнителен платен годишен отпуск за компенсиране на положения от нея извънреден труд над 50 часа както следва: в размер общо на 42 часа за четирите тримесечия на 2013г. както и в размер на 17,50 часа за първите две тримесечия на 2014г.

Още в отговора на писмената молба процесуалният представител на ответната дирекция е направил и възражение за неоснователност на иска, поради изтекла погасителна давност.В случая отношенията между страните за този период се уреждат от ЗМВР в сила до 12.07.2006 г. и ЗМВР в сила до 27.06.2014 г. Съгласно тези нормативни актове държавните служители в МВР имат право на допълнителен платен годишен отпуск до 12 работни дни съгласно чл. 229 ал. 1 т. 9 от първия закон и съгласно чл. 212 ал. 1 т. 3 от втория закон. И в двата закона съществува ограничението отпуските да бъдат компенсирани с парично обезщетение, освен при прекратяване на служебното правоотношение. Тъй като в случая се касае за държавни служители, то за неуредените въпроси следва да бъде прилаган Закона за държавния служител с изменението на този закон в сила от 01.03.2011 г. Чл. 59, ал. 5 от Закона за държавния служител е с еднакво съдържание с чл. 176, ал. 3 КТ и се отнася за ползването на платен годишен отпуск от държавни служители по служебно правоотношение, за които се прилага Законът за държавния служител. Предвижда се, че "правото на държавния служител на платен годишен отпуск се погасява след изтичане на две години от края на годината, за която се полага този отпуск. Когато платеният годишен отпуск е отложен при условията и по реда на ал. 2, правото на държавния служител на платен годишен отпуск се погасява след изтичане на две години от края на годината, в която е отпаднала причината за неизползването му."

 С нормата на чл. 59, ал. 5 от Закона за държавния служител се въвежда 2-годишна давност за упражняване правото на платен годишен отпуск.

Изменението на закона е било атакувано за противоконституционност и с решение № 12 от 11.11.2010 г. на КС по КД № 15/2010 г. е отхвърлено искането за установяване на противоконституционност на чл. 176 ал. 3  от КТ и чл. 59 ал. 5 от ЗДС. Конституционният съд е приел, че погасителната давност има за цел да създаде стабилност чрез представянето на възможност да се упражнят права във времеви граници. Погасителната давност е срок на бездействие на носителя на едно право. Щом това право не е упражнено в този срок, се погасява ползването. Текстът на чл. 176, ал. 3 КТ, че се погасява правото на отпуск, следва да се разбира, че се погасява упражняването на правото на отпуск. В противен случай следва да се търси основание за възникване отново на правото на отпуск след давностния срок, докато трае същото трудово правоотношение. Предвиждането на давностен срок е въпрос на правна политика на държавата, действа стимулиращо за упражняването на права и не противоречи на чл. 4, 16, чл. 48, ал. 1 и 5 от Конституцията. Предвидената в чл. 176, ал. 3 КТ давност има действие занапред.

С оглед разпоредбата на чл. 59 от ЗДС то неизползваните отпуски, на които ищцата е имала право от 2010 г., правото на ползване на тези отпуски, се е погасило с изтичането на две години, като за допълнителния платен отпуск през 2014 г. тази давност е изтекла в края на 2016 г., а предявеният от нея иск е от 13.02.2018 г. Така и с оглед цитираните разпоредби ползването на платен отпуск е погасено по давност за периода от 2010 г. до 2014 г. Поради това и с оглед своевременното възражение направено от ответника районния съд е следвало да отхвърли като неоснователен предявеният за този период иск. Като е постановил обратното районният съд е допуснал неправилност на решението в тази част, поради което то следва да бъде отменено и вместо него да се постанови ново, с което иска да бъде отхвърлен. 

Втората въззивна жалба, която е подадена от ищеца в първоинстанционното производство и с нея се обжалва решението в частта, с която е отхвърлена исковата й претенция за признаване правото на допълнителен платен годишен отпуск като компенсация на положен извънреден труд за периода 2003г.-2012г. и в частта относно разноските настоящият състав  намира за неоснователна поради следните съображения:

Безспорно е, с оглед цитираните по-горе разпоредби, че ищцата е имала право на допълнителен платен отпуск за периода от 2003 г. до 2009 г. По делото не са приложени доказателства, от които да е видно, че ищцата е направила искане да й бъде разрешено ползването на допълнителен отпуск и това да й е било отказано. Специалните закони и подзаконовите нормативни актове уреждат реда, по който служителят има правото да иска ползването на полагащия му се допълнителен платен отпуск. За да се осъществи то, е необходимо служителят да заяви или поиска от работодателя използването на съответния брой дни от допълнителния платен годишен отпуск. Едва ако работодателят откаже да му предостави тази възможност, за служителя възниква право да поиска от съда защита на правото си, която се изразява във възможност за принудително изпълнение на задължението на работодателя.

Така за всяка от посочените години от 2003г. до 2009г., след изтичането на всяка, ищцата е можела, след като спази съответната процедура, да поиска от работодателя да й бъде разрешено ползването на платен отпуск. Безспорно е, че погасителната давност не може да започне да тече преди правото, което се претендира да е възникнало. След отпадане на забраната за компенсиране на извънреден труд с почивка е създадена възможност служителят да извърши компенсация с едностранно изявление, ако в определен срок тя не бъде извършена от работодателя. Потестативното право на работника да извърши компенсацията възниква с изтичането на крайния срок, в който работодателят е длъжен да я извърши. Това потестативно право се погасява с три годишна давност, а ако трудовото правоотношение е било прекратено на мястото на потестативното право на служителя, което вече не може да бъде упражнено, възниква вземане за парично обезщетение.

Така в случая ищцата е следвало да претендира правото си на допълнителен отпуск за 2003 г. до края на 2006 г., за 2004 г. до края на 2007 г., за 2005 г. до края на 2008 г., за 2006 г. до края на 2009г., за 2007 г. до края на 2010 г.,  за 2008 г. до края на 2011г. и за 2009 г. до края на 2012 г. Както беше посочено по-горе искът й е предявен на 13.02.2018 г., като ответната дирекция своевременно е направила възражението за погасяване по давност, което се явява изцяло основателно, поради което Районният съд правилно и законосъобразно го е уважил. 

При този изход на процеса отговорността за разноските изцяло пада върху ищцата, която следва да заплати направените от ответника в първоинстанционното и въззивното производство.

Ръководен от гореизложеното съдът

 

Р     Е     Ш     И  :

 

ОТМЕНЯ Решение №837/06.07.2018г. по гр.д.№ 646/2018г. на Сливенски районен съд, В ЧАСТТА  с което е признато за установено по отношение на ГД „Изпълнение на наказанията” – София, че В.Х.Д. ЕГН ********** *** има право на допълнителен платен годишен отпуск за компенсиране на положения от нея извънреден труд над 50 часа както следва: в размер общо на 42 часа за четирите тримесечия на 2013г. както и в размер на 17,50 часа за първите две тримесечия на 2014г. като вместо това ПОСТАНОВЯВА:

 

ОТХВЪРЛЯ предявеният от В.Х.Д. ЕГН ********** *** против ГД „Изпълнение на наказанията” – София иск с правно основание чл.124 от ГПК за признаване за установено, че ищцата има право на допълнителен платен годишен отпуск за компенсиране на положения от нея извънреден труд над 50 часа както следва: в размер общо на 42 часа за четирите тримесечия на 2013г. както и в размер на 17,50 часа за първите две тримесечия на 2014г. като НЕОСНОВАТЕЛЕН, поради погасяване на правото на ползване по давност.

 

ОТМЕНЯ Решение №837/06.07.2018г. по гр.д.№ 646/2018г. на Сливенски районен съд, В ЧАСТТА,  с която е осъдена  ГД „Изпълнение на наказанията” – София да заплати на В.Х.Д. ЕГН ********** *** сумата от 39 лева, представляваща направените от нея разноски, както и в ЧАСТТА с която е осъдена  ГД „Изпълнение на наказанията” – София да заплати ДЪРЖАВНА ТАКСА И РАЗНОСКИ ЗА ВЕЩО ЛИЦЕ.

 

ОСЪЖДА  В.Х.Д. ЕГН ********** ***  да заплати на ГД „Изпълнение на наказанията” – София сумата от 8 /осем/ лева представляваща част от разноските за юрисконсултско възнаграждение за първата инстанция, както и да заплати сумата от 100 /сто/ лева, представляваща  юрисконсултско възнаграждение за тази  инстанция.

 

ПОТВЪРЖДАВА Решение №837/06.07.2018г. по гр.д.№ 646/2018г. на Сливенски районен съд В ОСТАНАЛАТА ОБЖАЛВАНА ЧАСТ.

 

         Решението подлежи на обжалване пред ВКС на РБ в едномесечен срок от връчването.

                                                                                               

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

                                                         

         ЧЛЕНОВЕ:

 

 

 

ОСОБЕНО МНЕНИЕ

 

на съдия НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА

 

Въпреки сложилото се трайно виждане в практиката на съдилищата, че искът относно правото на служителя на компенсация с допълнителен годишен отпуск за отработено време, представляващо извънреден труд, е установителен, считам, че това право не може да бъде защитено по съдебен път чрез установителен, а само чрез осъдителен иск, което прави настоящата претенция недопустима.

Съображенията ми за това са следните:

От съда се иска да бъде признато за установено между страните, че ищцата има право на допълнителен платен годишен отпуск за компенсиране, в случая – на основание чл. 211 ал. 5 /т.т. 1 и 2/ от  ЗМВР/отм./, вр. чл. 212 т. 3 от ЗМВР /отм./ - за периода 01.01.2003г.-30.06.2014г.

Характерът на това право дефинитивно не е имуществен, то е притезателно, защото най-общо, има за предмет действието/бездействието на  едно лице.

Единственото проявление на това субективно право на служителя, е реалното му, действително осъществяване – тоест – то се обективира чрез ползването на допълнителния платен годишен отпуск.

Поради това, за да се осъществи то, е необходимо служителят да заяви или поиска от работодателя използването на съответния брой дни от допълнителния платен годишен отпуск. Едва ако работодателят откаже да му предостави тази възможност, за служителя възниква право да поиска от съда защита на правото си, която се изразява във възможност за принудително изпълнение на задължението на работодателя. Тя може да му бъде осигурена единствено чрез осъдителен, но не и чрез установителен иск.

Установителният иск по начина, по който е формулиран от ищцата, не е в състояние да й предостави никаква по-различна или по-пълна защита отколкото самата правна норма й дава. Считам, че правото на допълнителен платен годишен отпуск, компенсиращ работа извън редовното работно време, е законоустановено, то не подлежи на „установяване“ – спор по съществуването му не може да съществува, а само такъв по реализирането му, или евентуално по обема му, тъй като то възниква ex legge при изпълняване на условията на закона. Следователно проверката на наличието на тези предпоставки – дали е положен извънреден труд от претендиращия, кога, в какъв размер и дали е бил компенсиран с допълнителен отпуск или по друг начин – се извършва единствено и само с цел осъществяване на правото на ползване на този отпуск, но не и „по принцип“.

Немислима е конструкцията служителят „по принцип“, без да е доказал, че е поискал да ползва допълнителния отпуск, а работодателят е отказал да му предостави тази възможност, да поиска от съда да установи принципното наличие на това право /в условията на непрекратено служебно правоотношение/ и той да разполага с „документ“ за това – както се посочи – правото му е признато и гарантирано от правната норма, а работодателят може да осъществи или не осъществи задължението си да му предостави възможността да го ползва реално. Тоест – правният интерес на служителя може да се породи само при отказ на работодателя и може да бъде защитен само с иск, който ще му гарантира осъществяването на правото принудително – тоест осъдителен иск, чрез който при уважаването му, работодателят ще бъде осъден да предостави на служителя възможността да ползва съответния допълнителен отпуск след влизане в сила на решението. Нелогично е, при липса на оспорване от страна на работодателя, служителят самоцелно да предявява установителен иск, с „информативно“ предназначение, без това да е свързано със самото осъществяване на правото, единственият начин за което, е ползването на отпуска.

В противен случай се стига до абсурдната конструкция служителят, с когото още не е прекратено правоотношението, да се снабди с безсрочен „ваучер“ за отпуск при уважаване на иска му за „признаване на правото му на допълнителен отпуск“,  с който на практика не се обвързва работодателя да изпълни задължението си, закрепено в ЗМВР. Установителният диспозитив няма изпълнителна сила и по него изпълнителен лист не се издава, поради което, ако след постановяване на съдебния акт, служителят поиска да ползва реално отпуска си, може да му бъде отказано без възможност за съдебна принуда и отново се стига до началното положение – нужда от предявяване на такъв вид иск, който да обвърже с резултата си задълженото лице. Ако пък служителят не поиска реално ползване, по този начин перфидно и шиканьозно се стига до конструкцията да изчака и да представи „ваучера“ си при прекратяване на правоотношението и да поиска изплащане на паричната равностойност в разрез с принципната законова забрана /чл. 212 ал. 4 от ЗМВР/отм.//, тоест – да „осребри“ допълнителния си отпуск, като го превърне от действие в пари.

Не споделям тази възможност и считам, че не е необходимо съдът с решение да прогласява повторно наличието на едно право на служителя, което законът изрично и ясно е прогласил. Ако служителят е считал, че това субективно материално право е възникнало конкретно за него, то той е разполагал с избора да го осъществи или не, тоест – да поиска от работодателя да го ползва или да не поиска.

Така, ако е поискал и му е отказано, той разполага с осъдителен иск за осъждане на работодателя да му предостави възможността да реализира правото си в доказания по делото размер.

Ако не го е поискал, обаче, няма правен интерес да сезира съда с установителен иск, с предмет обявяване наличието на възможност, от която той нито е пожелал преди подаването на исковата молба, нито е заявил със самата нея, желание да ползва реално, какъвто е и предметът на правото по чл. 211 ал. 5 т. 1 от ЗМВР /отм./, понеже, както нееднократно вече посочих, правото му е регламентирано от нормотвореца и съдът нито може да го създаде, нито да го отрече с решението си.

Единственият път за упражняване – доброволно или принудително, на това право, е чрез поискване започването на реалното му използване – или от работодателя, или от съда, в този именно ред.

В подкрепа на виждането си мога да посоча още, че именно по този начин е прието да се действа и по отношение на основния платен годишен отпуск – липсва причина да се счете, че допълнителният годишен отпуск по чл. 211 ЗМВР /отм./ има различен статут и спрямо него се прилагат някакви различни правила. Обратното – двата вида отпуск са идентични по същност, предназначение и характеристики – това, че първият се следва за труд, положен в рамките на работното време, а вторият – за труд, положен извън нормалната му продължителност – не е причина по никакъв начин да се приеме, че се касае за различни права и упражняването им се подчинява на различни правила. В действителност самото наименование „допълнителен годишен отпуск  показва, че законодателят и лингвистично се е постарал да посочи тъждеството в характера на правата. Съответно – в популярната съдебна практика не е намерило изява като правен инструмент предявяването на само на „установителен иск“ за установяване правото на платен годишен отпуск на работник или служител в рамките на активно трудово или служебно правоотношение.

 

Така не е ясно по каква причина ищцата не е ползвала полагащия й се допълнителен годишен отпуск, след като е могла да го стори по всяко време след осъществяване на условията – ако е поради непоискване от нейна страна, това с още по-голяма сила обосновава недопустимостта на установителния иск. Ако е поради отказ на работодателя, то важи казаното по-горе.

В ОБОБЩЕНИЕтака предявеният установителен иск е недопустим и е следвало да бъде оставен без разглеждане. Образуваното по него производство също е недопустимо, което прави недопустимо и съдебното решение и това налага неговото обезсилване, прекратяване на недопустимото производство и оставяне без разглеждане на исковата молба.

 

Тук, за правна чистота, може да се отбележи следното, по повод въведените и коментирани в процеса възражения за изтекла погасителна давност, касаещи както материалното субективно право, така и правото на иск, което би могло да рефлектира върху крайния изход на спора единствено ако искът бе допустим:

По начало материалното право на ищцата за процесния период – 01.01.03г. – 30.06.14г., се е регулирало от разпоредбите на отменения ЗМВР от 2006г., както и от ЗДСл.

Това означава, че материалното й право да ползва допълнителния си платен годишен отпуск, компенсиращ положен извънреден труд за периода от 01.01.03г. до 31.12.2009г./предвид пар.8в ЗДСл/, не се е погасило по давност, /тъй като такова погасяване не е било законово регламентирано/, и е могло да бъде реализирано по някой от посочените начини. След този момент, до края на исковия период – 30.06.2014г., при наличието на действието на разпоредбата на чл. 59а от ЗДСл и пар. 8в ЗДСл/в сила от 01.03.2011г./, материалното право на ползване на този отпуск се е погасявало по давност с изтичане на две години от края на всяка година, за която се полага, а този за 2010г. – от 31.12.2012г.

От тук следва, в светлината на изложеното по-горе, че при непогасено за посочения период материално право, правото на иск би се погасило по общите правила, с изтичане на петгодишна давност  по чл. 110 от ЗЗД, /тъй като не се касае за периодично задължение/, считано от възникването му, съгласно чл. 114 ал. 2 от ЗЗД /тъй като то става изискуемо след покана/.

Концепцията, че правото на иск на ищцата не е погасено по давност, тъй като установителните искове могат да бъдат предявени безсрочно, би била приложима единствено в случай на допустимост на установителния иск, каквато считам, че не е налице.

Поради това, ако искът бе предявен като осъдителен – тоест да се претендира реално ползване на допълнителен отпуск - правото за предявяването му за тази част от исковия период /до 31.12.2009./ през която не са погасени материалните права на ползване на допълнителен платен годишен отпуск, би се погасило в 5 годишен срок след покана от страна на служителя към работодателя, последвана от отказ за изпълнение. Ако в течение на този срок служебното правоотношение бъде прекратено, единствено тогава правото на отпуск ще се трансформира в право на парично обезщетение, което не може да се случи, ако правоотношението бъде прекратено след изтичане на 5 годишния срок от поканата, без да е предявен искът.

На изследване биха подлежали обстоятелствата дали служителят е поискал да му се предостави възможност да ползва допълнителния си отпуск, дали работодателят е отказал да стори това и кога е направено искането, за да се прецени дали подаването на исковата молба на 13.02.2018г. е в или извън рамките на 5 годишния давностен срок, съответно – дали искът се явява неоснователен при втората хипотеза, или може да се уважи при първата като се задължи работодателя да предостави ползването на допълнителен отпуск в съответния размер.

Ако покана не е отправяна, служителят, с оглед непогасеното материално право, има възможност да поиска това от работодателя до прекратяване на правоотношението, но преди да получи отказ, не може да търси съдебна защита.

За останалата част от периода пък – до 30.06.14г., материалното субективно право е било погасено до 31.12.2016г. и това би направило иска за него също неоснователен.                            

 

 

Окръжен съдия:

                                    /НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА/