Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е       N  202

 

гр. Сливен, 19.12.2018г.

 

 

В     И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в  открито заседание на деветнадесети декември през двехиляди и осемнадесета година в състав:               

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА

ЧЛЕНОВЕ:                                                            МАРТИН САНДУЛОВ                                                                                                                                            

                                                                               СТЕФКА МИХАЙЛОВА

 при участието на прокурора ……...………….и при секретаря Пенка Спасова, като разгледа докладваното от  Надежда Янакиева въз.гр.  д.  N 543 по описа за 2018  год., за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е въззивно и се движи по реда на чл. 258 и следващите от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба против първоинстанционно решение № 1214/22.10.2018 г. по  гр.д. № 56/2018 г. на СлРС, с което е отхвърлен като неоснователен предявеният от М.П.Г. против Главна дирекция „Изпълнение на наказанията“ при Министерство на Правосъдието, със седалище и адрес на управление ***********положителен установителен иск с правно основание чл. 124 ал. 1 от ГПК, вр. чл. 20 ал. 1 т. 1 и ал. 4 ЗИН /отм./, чл. 19 ал. 1 т. 1 и ал. 2 ЗИНЗС, чл. 212 ал. 1, ал. 3 и ал. 5 т. 2 и чл. 229 ал. 1 т. 9 от ЗМВР /отм./ и чл. 211 ал. 1, ал. 3 и ал. 5 т. 2 и чл. 212 ал. 1, т. 3 и ал. 4 ЗМВР /отм./, за признаване за установено, че първата има право на общо 95 дни допълнителен отпуск за положен от нея извънреден труд над 50 часа за всяко тримесечие за периода  01.01.2003г. - 30.06.2014 г. и са присъдени разноски по делото.

Против това решение е постъпила въззивна жалба от ищцата в първоинстанционното производство.

С нея се атакува изцяло решението, като въззивницата – ищец в първоинстанционното производство счита, че то е нищожно, недопустимо и неправилно.

По всяко от твърденията си излага обстойни съображения, като прави обзор на вътрешната и Европейската нормативна уредба, тълкуване на правните норми и преглед на съдебната практика, позовава се на решения на Съда на ЕС, които заявява, че са задължителни за съдилищата на държавите-членки, анализира института на погасителната давност, като в обобщение счита, че  искът е основателен, а решението – нищожно, поради погазване на правни принципи на българския правен ред, или поне – недопустимо. Иска от въззивния съд , ако евентуално счете, че не са налице пороци във връзка с валидността и допустимостта на атакувания съдебен акт, да го приеме за неправилен и да го отмени, като или върне делото на първоинстанционния съд с указания за отстраняване на порока, или да постанови ново решение, с което уважи иска. Претендира разноски за двете инстанции.

Във въззивната жалба няма направени нови доказателствени искания.

В срока по чл. 263 ал. 1 от ГПК насрещната страна е подала писмен отговор, с който оспорва въззивната жалба като неоснователна. Заявява, че атакуваното решение е обосновано, законосъобразно и правилно. Въззиваемата страна твърди, че правилно решаващият съд е приел материалното право за погасено по давност и е отхвърлил иска. Излага доводи в тази насока. Моли въззивния съд да остави без уважение въззивната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение за тази инстанция.

Няма направени нови доказателствени искания за въззивната фаза на производството.

В същия срок не е подадена насрещна въззивна жалба.

В с.з., въззивницата, редовно призована, не се явява и не се представлява, с писмено становище, подадено от процесуален представител по пълномощие по чл. 32 т. 1 от ГПК, пъддържа въззивната жалба и оспорва отговора срещу нея, моли да бъде отменено обжалваното решение като нищожно, недопустимо и неправилно, и върнато за произнасяне от РС с указания за правилно прилагане на закона, евентуално – решено по същество от въззивния съд. Претендира разноски за двете инстанции, представя списък.

В с.з. за за въззиваемия, редовно призован, не се явява процесуален представител по закон, явява се процесуален представител по пълномощие по чл. 32 т. 3 от ГПК, който оспорва жалбата, поддържа отговора и моли съда да потвърди атакувания акт и му присъди разноските за тази инстанция. Няма нови доказателствени искания. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на другата страна.

Въззивният съд намира въззивната жалба за редовна и допустима, отговаряща на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, същата е подадена в законовия срок, от процесуално легитимиран субект, имащ правен интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт районен съд.

При извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, но с оглед пълния обхват на  обжалването – недопустимо.

Въззивният съд счита, че така предявеният иск е недопустим.

Въпреки сложилото се трайно виждане в практиката на съдилищата, че искът относно правото на служителя на компенсация с допълнителен годишен отпуск за отработено време, представляващо извънреден труд, е установителен, този въззивен състав счита, че това право не може да бъде защитено по съдебен път чрез установителен, а само чрез осъдителен иск, което прави настоящата претенция недопустима.

От съда се иска да бъде признато за установено между страните, че ищцата има право на допълнителен платен годишен отпуск за компенсиране, в случая – на основание чл. 211 ал. 5 /т.т. 1 и 2/ от  ЗМВР/отм./, вр. чл. 212 т. 3 от ЗМВР /отм./ - за периода 01.01.2003г.-30.06.2014г.

Характерът на това право дефинитивно не е имуществен, то е притезателно, защото най-общо, има за предмет действието/бездействието на  едно лице.

Единственото проявление на това субективно право на служителя, е реалното му, действително осъществяване – тоест – то се обективира чрез ползването на допълнителния платен годишен отпуск.

Поради това, за да се осъществи то, е необходимо служителят да заяви или поиска от работодателя използването на съответния брой дни от допълнителния платен годишен отпуск. Едва ако работодателят откаже да му предостави тази възможност, за служителя възниква право да поиска от съда защита на правото си, която се изразява във възможност за принудително изпълнение на задължението на работодателя. Тя може да му бъде осигурена единствено чрез осъдителен, но не и чрез установителен иск.

Установителният иск по начина, по който е формулиран от ищцата, не е в състояние да й предостави никаква по-различна или по-пълна защита отколкото самата правна норма й дава. Правото на допълнителен платен годишен отпуск, компенсиращ работа извън редовното работно време, е законоустановено, то не подлежи на „установяване“ – спор по съществуването му не може да има, а само такъв по реализирането му, или евентуално по обема му, тъй като то възниква ex legge при изпълняване на условията на закона. Следователно проверката на наличието на тези предпоставки – дали е положен извънреден труд от претендиращия, кога, в какъв размер и дали е бил компенсиран с допълнителен отпуск или по друг начин – се извършва единствено и само с цел осъществяване на правото на ползване на този отпуск, но не и „по принцип“.

Немислима е конструкцията служителят „по принцип“, без да е доказал, че е поискал да ползва допълнителния отпуск, а работодателят е отказал да му предостави тази възможност, да поиска от съда да установи принципното наличие на това право /в условията на непрекратено служебно правоотношение/ и той да разполага с „документ“ за това – както се посочи – правото му е признато и гарантирано от правната норма, а работодателят може да осъществи или не осъществи задължението си да му предостави възможността да го ползва реално. Тоест – правният интерес на служителя може да се породи само при отказ на работодателя и може да бъде защитен само с иск, който ще му гарантира осъществяването на правото принудително – тоест осъдителен иск, чрез който при уважаването му, работодателят ще бъде осъден да предостави на служителя възможността да ползва съответния допълнителен отпуск след влизане в сила на решението. Нелогично е, при липса на оспорване от страна на работодателя, служителят самоцелно да предявява установителен иск, с „информативно“ предназначение, без това да е свързано със самото осъществяване на правото, единственият начин за което, е ползването на отпуска.

В противен случай се стига до абсурдната конструкция служителят, с когото още не е прекратено правоотношението, да се снабди с безсрочен „ваучер“ за отпуск при уважаване на иска му за „признаване на правото му на допълнителен отпуск“,  с който на практика не се обвързва работодателя да изпълни задължението си, закрепено в ЗМВР. Установителният диспозитив няма изпълнителна сила и по него изпълнителен лист не се издава, поради което, ако след постановяване на съдебния акт, служителят поиска да ползва реално отпуска си, може да му бъде отказано без възможност за съдебна принуда и отново се стига до началното положение – нужда от предявяване на такъв вид иск, който да обвърже с резултата си задълженото лице. Ако пък служителят не поиска реално ползване, по този начин перфидно и шиканьозно се стига до конструкцията да изчака и да представи „ваучера“ си при прекратяване на правоотношението и да поиска изплащане на паричната равностойност в разрез с принципната законова забрана /чл. 212 ал. 4 от ЗМВР/отм.//, тоест – да „осребри“ допълнителния си отпуск, като го превърне от действие в пари.

Тази възможност е несподелима, поради което не е необходимо съдът с решение да прогласява повторно наличието на едно право на служителя, което законът изрично и ясно е прогласил. Ако служителят е считал, че това субективно материално право е възникнало конкретно за него, то той е разполагал с избора да го осъществи или не, тоест – да поиска от работодателя да го ползва или да не поиска.

Така, ако е поискал и му е отказано, той разполага с осъдителен иск за осъждане на работодателя да му предостави възможността да реализира правото си в доказания по делото размер.

Ако не го е поискал, обаче, няма правен интерес да сезира съда с установителен иск, с предмет обявяване наличието на възможност, от която той нито е пожелал преди подаването на исковата молба, нито е заявил със самата нея, желание да ползва реално, какъвто е и предметът на правото по чл. 211 ал. 5 т. 1 от ЗМВР /отм./, понеже, както нееднократно вече посочих, правото му е регламентирано от нормотвореца и съдът нито може да го създаде, нито да го отрече с решението си.

Единственият път за упражняване – доброволно или принудително, на това право, е чрез поискване започването на реалното му използване – или от работодателя, или от съда, в този именно ред.

В подкрепа на това виждане може да се посочи още, че именно по този начин е прието да се действа и по отношение на основния платен годишен отпуск – липсва причина да се счете, че допълнителният годишен отпуск по чл. 211 ЗМВР /отм./ има различен статут и спрямо него се прилагат някакви различни правила. Обратното – двата вида отпуск са идентични по същност, предназначение и характеристики – това, че първият се следва за труд, положен в рамките на работното време, а вторият – за труд, положен извън нормалната му продължителност – не е причина по никакъв начин да се приеме, че се касае за различни права и упражняването им се подчинява на различни правила. В действителност самото наименование „допълнителен годишен отпуск  показва, че законодателят и лингвистично се е постарал да посочи тъждеството в характера на правата. Съответно – в популярната съдебна практика не е намерило изява като правен инструмент предявяването на само на „установителен иск“ за установяване правото на платен годишен отпуск на работник или служител в рамките на активно трудово или служебно правоотношение.

Що се отнася до съдебната практика на ЕС, такава е налице в горния смисъл, като съдът в Люксембург е приел, че работникът не може да изгуби автоматично придобитото от него право на платен годишен отпуск, тъй като не е поискал да го ползва, ако обаче работодателят докаже, че работникът съзнателно и като е бил напълно наясно с евентуалните последици от това, не е взел платения си годишен отпуск, след като му е била осигурена възможността действително да упражни това си право, правото на Съюза допуска загубата на това право, а в случай на прекратяване на трудовото правоотношение, и съответното неизплащане на финансово обезщетение.

Следователно концепцията за същността на правото на отпуск като неимуществено и обективиращо се в реалното му осъществяване /тоест – като изпълнимо, а не установяемо/, не е чужда на Европейската юриспруденция и развитото в настоящия спор виждане е в унисон с него.

 Така не е ясно по каква причина ищцата не е ползвала полагащия й се допълнителен годишен отпуск, след като е могла да го стори по всяко време след осъществяване на условията – ако е поради непоискване от нейна страна, това с още по-голяма сила обосновава недопустимостта на установителния иск. Ако е поради отказ на работодателя, то важи казаното по-горе.

В обощение въззивният съд счита, че така предявеният установителен иск е недопустим и е следвало да бъде оставен без разглеждане. Образуваното по него производство също е недопустимо, което прави недопустимо и съдебното решение и това налага неговото обезсилване, прекратяване на недопустимото производство и оставяне без разглеждане на исковата молба.

Тук, за правна чистота, може да се отбележи следното, по повод въведените и коментирани в процеса възражения за изтекла погасителна давност, касаещи както материалното субективно право, така и правото на иск, което би могло да рефлектира върху крайния изход на спора единствено ако искът бе допустим:

По начало материалното право на ищцата за процесния период – 01.01.03г. – 30.06.14г., се е регулирало от разпоредбите на отменения ЗМВР от 2006г., както и от ЗДСл.

Това означава, че материалното й право да ползва допълнителния си платен годишен отпуск, компенсиращ положен извънреден труд за периода от 01.01.03г. до 31.12.2009г./предвид пар.8в ЗДСл/, не се е погасило по давност, /тъй като такова погасяване не е било законово регламентирано/, и е могло да бъде реализирано по някой от посочените начини. След този момент, до края на исковия период – 30.06.2014г., при наличието на действието на разпоредбата на чл. 59а от ЗДСл и пар. 8в ЗДСл/в сила от 01.03.2011г./, материалното право на ползване на този отпуск се е погасявало по давност с изтичане на две години от края на всяка година, за която се полага, а този за 2010г. – от 31.12.2012г.

От тук следва, в светлината на изложеното по-горе, че при непогасено за посочения период материално право, правото на иск би се погасило по правилата на КТ, с изтичане на тригодишна давност  по чл. 358 ал. 1 т. 3 от КТ, /тъй като се касае за неизрично уредена хипотеза/, считано от възникването му, съгласно чл. 358 ал. 2 т. 2 от КТ /тъй като то става изискуемо след покана/. Неприложима е специалната разпоредба на чл. 125 от ЗДСл, макар тя също да предвижда 3 годишен срок за предявяване на иска, но урежда само имуществените спорове, произтичащи от служебното правоотношение, какъвто настоящият не е.

Концепцията, че правото на иск на ищцата не е погасено по давност, тъй като установителните искове могат да бъдат предявени безсрочно, би била приложима единствено в случай на допустимост на установителния иск, каквато вече бе посочено, не е налице.

Поради това, ако искът бе предявен като осъдителен – тоест да се претендира реално ползване на допълнителен отпуск - правото за предявяването му за тази част от исковия период /до 31.12.2009./ през която не са погасени материалните права на ползване на допълнителен платен годишен отпуск, би се погасило в 5 годишен срок след покана от страна на служителя към работодателя, последвана от отказ за изпълнение. Ако в течение на този срок служебното правоотношение бъде прекратено, единствено тогава правото на отпуск ще се трансформира в право на парично обезщетение, което не може да се случи, ако правоотношението бъде прекратено след изтичане на 5 годишния срок от поканата, без да е предявен искът.

На изследване биха подлежали обстоятелствата дали служителят е поискал да му се предостави възможност да ползва допълнителния си отпуск, дали работодателят е отказал да стори това и кога е направено искането, за да се прецени дали подаването на исковата молба на 05.01.2018г. е в или извън рамките на 5 годишния давностен срок, съответно – дали искът се явява неоснователен при втората хипотеза, или може да се уважи при първата като се задължи работодателя да предостави ползването на допълнителен отпуск в съответния размер.

Ако покана не е отправяна, служителят, с оглед непогасеното материално право, има възможност да поиска това от работодателя до прекратяване на правоотношението, но преди да получи отказ, не може да търси съдебна защита.

За останалата част от периода пък – до 30.06.14г., материалното субективно право е било погасено до 31.12.2016г. и това би направило иска за него също неоснователен.                            

Ето защо искът е недопустим и като такъв следва да бъде оставени без разглеждане, а образуваното по него производство следва да бъде прекратено, също като недопустимо.

Поради това като се е произнесъл по недопустим иск, първоинстанционният съд е постановил недопустим съдебен акт, което налага обезсилване изцяло на решението му от въззивния съд, оставяне без разглеждане на недопустимата искова молба и прекратяване на първоинстанционното производство.

С оглед изхода на процеса отговорността за разноски за двете инстанции следва да се възложи на въззивницата-ищца, която следва да понесе своите както са направени и заплати тези на насрещната страна за тази инстанция в размер на 100 лв. за юрисконсултско възнаграждение.

 

Ръководен от гореизложеното съдът

 

 

                                        Р     Е     Ш     И  :

                       

 

ОБЕЗСИЛВА изцяло първоинстанционно решение № 1214/22.10.2018 г. по  гр.д. № 56/2018 г. на СлРС като НЕДОПУСТИМО   и вместо това

 

П   О   С   Т   А   Н   О   В   Я   В   А:

 

ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ предявения от  М.П.Г., ЕГН ********** ***, против ГЛАВНА ДИРЕКЦИЯ „ИЗПЪЛНЕНИЕНА НАКАЗАНИЯТА“ при Министерство на Правосъдието, със седалище и адрес на управление *************** положителен установителен иск за признаване за установено  между страните на основание чл. 124 ал. 1 от ГПК, вр. чл. 20 ал. 1 т. 1 и ал. 4 ЗИН /отм./, чл. 19 ал. 1 т. 1 и ал. 2 ЗИНЗС, чл. 212 ал. 1, ал. 3 и ал. 5 т. 2 и чл. 229 ал. 1 т. 9 от ЗМВР /отм./ и чл. 211 ал. 1, ал. 3 и ал. 5 т. 2 и чл. 212 ал. 1, т. 3 и ал. 4 ЗМВР /отм./, че има право на общо 95 дни допълнителен отпуск за положен от нея извънреден труд над 50 часа за всяко тримесечие за периода  01.01.2003г. - 30.06.2014 г., като НЕДОПУСТИМ.

 

ПРЕКРАТЯВА производството по гр.д. № 56/2018 г. на СлРС. на Сливенски районен съд като НЕДОПУСТИМО.

 

 

ОСЪЖДА М.П.Г. да заплати на Главна дирекция „Изпълнение на наказанията“ при МП направените разноски по делото в размер на 100 лв. за въззивното производство.

 

 

Решението подлежи на касационно обжалване  пред ВКС на РБ в едномесечен срок от връчването му на страните.

                                                

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

ЧЛЕНОВЕ: