Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е   37

 

гр. Сливен, 28.03.2019 г.

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в публично заседание на шести март през две хиляди и деветнадесета година в състав:               

ПРЕДСЕДАТЕЛ: НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА

ЧЛЕНОВЕ: СТЕФКА МИХАЙЛОВА

Мл.с.СИЛВИЯ АЛЕКСИЕВА

 

при секретаря Радост Гърдева, като разгледа докладваното от съдия Алексиева в.гр.д. № 58 по описа за 2019 год., за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е въззивно и се движи по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба, подадена от ответника в първоинстанционното производство – Община Сливен, ЕИК 000590654 против Решение № 1368/23.11.2018 г. по гр.д.№ 1719/2018 г. на Районен съд Сливен, с което съдът на основание чл. 325, ал. 1 т. 12 от КТ е признал за незаконно и отменил уволнението на М.И. К.-С., с ЕГН **********,***;

Възстановил е ищцата на К.-С. на предишната заемана длъжност младши експерт в отдел „Общинско развитие програми и проекти“ при Община Сливен;

Осъдил е Община Сливен да заплати на ищцата обезщетение в размер на  3600лв., представляващо сбор от брутните й трудови възнаграждения за периода 21.02.2018 г. до 21.08.2018 г. ведно със законната лихва, до окончателното изплащане на сумата;

Осъдил е Община Сливен да заплати направените по делото разноски, а именно 244 лв. по сметка на съда за ДТ и вещо лице и 780 лв. на М. С. за адвокатско възнаграждение.

Решението се обжалва изцяло като неправилно, незаконосъобразно и постановено при нарушение на процесуалните правила.

Въззивникът – ответник в първоинстанционното производство, основава твърденията си за порочност на постановения от СлРС акт, на следното: На първо място се излагат доводи, за това че заповедта на кмета за определяне на заместващ служител за 20.02.2018 г. е законна. Въведена е още с отговора на исковата молба, не е била оспорена от другата страна, не е било въведена тежест на доказване за отсъствието на кмета за конкретната дата с доклада по делото и страната е останала в неведение, че е следвало да докаже това обстоятелство, а решението се е основало на него. На следващо място се изтъква, че съдът е допуснал нарушение при доклада по делото, като не е разпределил доказателствена тежест за обстоятелството „отсъствие на кмета“ и не е указал на страната, че не сочи доказателства за него, което било довело до нарушаване на принципа за равнопоставеност на страните и невъзможността на страната да проведе защитата си в пълен обем. В тази връзка се посочва, че дори при неправилно разпределена тежест съдът е следвало да съобрази публично известните факти на отпуснатите командировъчни пари от страна на Общинския съвет за командировките на кмета на Община Сливен, публикувани в интернет на страницата на ОС Сливен.

            Аргументира се, че ако съдът е преминал към косвен съдебен контрол на заповедта за заместване то е следвало да съобрази всички факти, включително и публикуваните в интернет.

            Според въззивника, РС Сливен в атакувания акт се е произнесъл инцидентно по валидността на заповед  № РД 15-304/20.02.2018 г. на зам. Кмет на Община Сливен и Заповед № РД15-294/19.02.2018 г. на кмета на Община Сливен, без да са въведени възражения за това.

Цитира се съдебна практика.

Въвеждат се оплаквания, че валидно направено възражение за прекомерност на адвокатския хонорар е останало необсъдено в решението от първоинстанционния съд и това би могло да доведе до отмяна на съдебния акт.

В законоустановения срок от въззиваемата страна е постъпил отговор на въззивната жалба, с който ищцата в първоинстанционното производство чрез процесуалния си представител я оспорва. Твърди се, че наведените аргументите са неоснователни, тъй като решението не страда от изтъкнатите в нея пороци.

Изразява се подкрепа на изводите на съда относно оспорването на заповедта на кмета за овластяване на заместника му, като се уточнява, че същото не се отнася до авторството и поради това не е разпределена тежест, направеното оспорване на практика се явявало търсеното от въззивника възражение.

Посочва се, че спорът по валидността на заповедта за овластяване на зам. кмета с правомощия не се заключава в отсъствие на кмета, а в посочен срок на заместване. Пространни доводи се развиват в този смисъл и относно пороците, които такова безсрочно овластяване влече за актовете издавани от заместника.

Въвежда се довод, че кметът не е отсъствал на датата, на която е прекратено трудовото правоотношение с ищцата и поради това заповедта е подписана от некомпетентен орган.

Аргументира се правилност на доклада, като се посочва, че съдът е изследвал представителната власт и компетентността на органа за извършване на атакуваното уволнение. Изследвал е всички факти, събития и документи относими към спора и не е допуснал процесуално нарушение. 

Възиваемата страна изтъква, че е направила своевременно оспорване на всички относими към спора заповеди, като е оспорила уволнителната заповед, което влече и проверка на всички предхождащи я актове.

Маркира се, че необсъждането на направеното възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение е негодно да доведе до отмяна на решението.

Оспорва се направеното доказателствено искане, като се посочва че същото е преклудирано.

Преповтаря се изложеното в исковата молба, за да се мотивира незаконност на уволнението.

Моли се въззивния съд да остави без уважение жалбата и да потвърди атакувания акт. Претендират се разноски за тази инстанция за адвокатски хонорар.

В с.з., въззивникът Община Сливен се представлява от процесуален представител по пълномощие – юрк. С., която поддържа подадената жалба и моли за уважаването й. С оглед събраните пред въззивния съд доказателства счита жалбата за основателна и представя писмена защита. Иска присъждане на разноски.   

Въззиваемата страна М.И. К.-С., редовно призована в съдебно заседание се явява лично и се представлява от адвокат, който оспорва въззивната жалба като неоснователна. Намира атакуваното решение за правилно и законосъобразно и моли съда да го потвърди. Изтъква, че заповедите за заместване на кмета не са могли да послужат за основание новото щатно разписание да се подпише от заместника на кмета. Прави искане за разноски.   

Въззивният съд намери въззивната жалба за допустима, отговаряща на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, същата е подадена в законовия срок, от процесуално легитимиран субект, имащ интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт съд.

Съдът извърши служебна проверка на обжалваното решение по реда на чл. 269 от ГПК и констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, а с оглед обхвата на  обжалването – и допустимо.

При извършване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред двете инстанции доказателства, намира, че обжалваното решение е законосъобразно и правилно, макар и на мотиви различни от изложените от първоинстанционния съд.

 Този състав на въззивния съд счита, че формираната от първоинстанционния съд фактическа обстановка е в голямата си част правилна и доказателствата са правилно оценени и анализирани като следва за яснота да приеме следното за доказано от фактическа страна:

Видно от трудов договор № 66/07.05.2012 г. М.И.К. е встъпила в трудови правоотношения с работодател Община Сливен на длъжност младши специалист в отдел „Дейности по почивно дело и социален отдих“. С допълнително споразумение № 355/01.10.2012 г., същата е преназначена на длъжност „младши експерт“ в Дирекция „Икономическо развитие програми, проекти и международно сътрудничество“ в Отдел „Програми, проекти и икономическо развитие“. Между 2015 и 2016 г. отдела се преименува от „ППИР“ на „Общинско развитие програми и проекти“ или ОРПП. Със заповед № 994/01.08.2006 г. на въззиваемата е разрешено да ползва отпуск за отглеждане на дете –Й.В.С. от 21.07.2016 г. до 21.04.2017 г. Със заповед № 602/11.04.2017 г. на М. С. е разрешено ползването на отпуск за отглеждане на дете до 2 г. за Й. от 22.04.2017 г. до 13.04.2018 г.

На 05.01.2018 г. кмета на Община Сливен е оправомощил зам.кмета Р.И. да изпълнява функциите на работодател като сключва, изменя и прекратява трудовите правоотношения с работници и служители със Заповед № РД15-17 от същата дата (л.52).

На 22.01.2018 г. е утвърдено длъжностно разписание, според което както и дотогава в отдел Общинско развитие, проекти и програми има две щатни бройки за длъжността младши експерт, които са заети по трудово правоотношение. В същия отдел има още една щатна бройка на служебно правоотношение началник отдел и две бройки главен експерт по служебно правоотношение, останалите една бройка главен експерт е по трудово правоотношение и две бройки старши експерт по трудово правоотношение.

На същата дата 13.02.2018 г. ищцата е заявила писмено желанието си да се върне на работа, считано от 19.02.2018 г.

 На 19.02.2018 г. кметът С.Р. издава заповед № РД 15-294, с която нарежда на заместника си Р.И. да го замества при отсъствието му на 20.02.2018 г. (л. 64)

От разпита на свидетеля И.Р.И. – шофьор на кмета, който добросъвестно депозира показанията си, които са непротиворечиви и се подкрепят и от писмените доказателства събрани пред настоящата инстанция се установи, че на 20.02.2018 г. кметът С.Р. е посетил МРРБ в гр. София и е отсъствал почти целия ден. Съдът кредитира изцяло показанията на свидетеля, които кореспондират и със събраните в тази инстанция писмени доказателства – копия от решения на ОС Сливен и копия на заповед за командировка № РД17-107/19.02.2018 г.. 

На същата дата Р.И. със заповед № РД15-304/20.02.2018 г. (л. 65-82) утвърждава ново щатно разписание, считано от 21.02.2018 г., в което една от двете длъжности „младши експерт“ по трудово правоотношение в отдел Общинско развитие проекти и програми“ се трансформира в „младши експерт“ по служебно правоотношение (л.70).

На 21.02.2018 г. на М. С. е връчена заповед № 20 от същата дата ( л. 51), за прекратяване на трудовия договор на основание чл. 325, ал1 т. 12 КТ подписана от зам. Кмета Р.И., същия редовно оправомощен да изменя и прекратява трудовите правоотношения със служителите и работниците със заповед № РД15-17/05.01.2018 г.

На база на така формираната фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:

Предявени са три кумулативно обективно съединени иска с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 1, т.2 и т.3, а именно за отмяна на уволнението, за възстановяване на работника на предишната заемана длъжност и за заплащане на обезщетение за оставането му без работа, както и при условията на евентуалност иск по чл. 220 КТ, за неспазено предизвестие.

В исковата молба са посочени множество основания, за които ищцата и процесуалният и представител, считат че влекат порочност на уволнението, а именно невалиден административен акт за одобрение на щатното разписание, пороци на заповедта за уволнение – липса на мотиви, липса на обяснение с какво се е променила работата по длъжността, което да налага промяната на вида на правоотношението, липса на извършен подбор между двете служителки заемащи една и съща длъжност – младши експерт, тенденциозно и преднамерено поведение от страна на работодателя с цел заобикаляне на подбора и отстраняване на лице, което е ненужно, емоционално и субективно действие на работодателя, фактическо и правно несъответствие на основанието за уволнение в заповедта, освен това доводи за реално съкращаване в щата или по –скоро довод за липса на такова, липсата на код по НКПД и изпращане на уведомление в НАП и неприложена закрила по чл. 333 ал.1 от КТ. Освен направени поотделно като възражения, фактите изложени към доводите за незаконността на уволнението водят и на един извод за оплакване от тенденциозно и недобросъвестно поведение на работодателя. Тъй като ищецът няма задължението да квалифицира изрично възражението си за злоупотреба с право, като такова по чл. 8 от КТ, то е достатъчно да наведе такива факти и оплаквания в исковата си  в исковата си молба, каквото същият е сторил.

 Настоящият състав на въззивната инстанция не споделя аргументите на РС –Сливен за липсата на представителна власт у зам.кмета Р.И., за приемане на ново щатно разписание на Община Сливен, тъй като същият е бил надлежно упълномощен със заповед № РД 15-294/19.02.2018 г. От събраните пред настоящата инстанция доказателства става ясно, че титулярът е отсъствал на 20.02.2018 г., което изпълнява изискванията, за да произведе действие цитираната заповед. Несъстоятелно се явява възражението на въззиваемата, че  същото не е фиксирано със срок, тъй като е от началото на 20.02.2018 г. до края на работния ден.  

Съдът се солидаризира с мотивите на първата инстанция относно редовността на заповедта за уволнение. На първо място подписалият заповедта за уволнение, е разполагал с представителна власт, тъй като кметът е делегирал правата на „работодател“ на зам. кмета Р.И. със заповед № РД15-17/05.01.2018 г. за целия си мандат, което делегиране е в рамките на закона  и не е опорочено от липсата на срок или конкретика. Съгласно чл. 107а, ал. 6 от КТ и ТР 6/2012 г. работодателят може да делегира правомощията си включително и за прекратяване на трудовите правоотношения на заместващото го лице при спазване на изискванията на ЗМСМА.

На второ място, при уволнение на основание чл. 325, ал. 1 т. 12 от КТ не е нужно посочване на мотиви защо длъжността е определена да бъде заемана от държавен служител, както и е достатъчно в заповедта да бъде посочено само правното основание, съответно не е необходимо посочването на други конкретни факти, за да знае служителят защо е уволнен. (Определение № 673 от 30.05.2013 г. по гр. д. № 1393/2012 г. на Върховен касационен съд).

Не се споделят и доводите на въззиваемата, че длъжността е премахната или е променена като трудови функции – тя е същата длъжност, но определена да бъде заета по служебно правоотношение.

Действително установената практика на ВКС е, че единствено необходимо условие за наличие на основание чл. 325, ал.1 т.12 от КТ е наличие на валиден административен акт за промяна на длъжността от трудово в служебно правоотношение. За тази инстанция административния акт е валиден, тъй като, както се установи, е приет по законовия ред, а именно от оправомощено лице. Не се изследва нито мотивът за промяната, нито следва да се извършва подбор, тъй като хипотезите за извършване на такъв са лимитативно изброени и основанието, на което е уволнена служителката не е сред тях.

Една от длъжностите в Отдел ОРПП младши експерт, законосъобразно е определена да бъде по служебно правоотношение с приемането на новото щатно разписание. Никъде по делото обаче не става ясно коя от двете бройки младши експерт в същия отдел е определена за заемане по служебно правоотношение. Съгласно Определение № 227 от 15.03.2018 г. на ВКС по гр. д. № 4511/2017 г., IVГО не е необходимо работодателят да представя доказателства, установяващи необходимостта от промяна (трансформация) на длъжността по смисъла на чл. 325, ал. 1, т. 12 КТ, тъй като е извън правомощията на съда да упражнява контрол върху такъв акт, но в правомощията на съда е да провери законосъобразността на уволнението и то е незаконосъобразно, когато част от щатните бройки за една и съща длъжност са определени за заемане от държавен служител, а други щатни бройки за същата длъжност остават, за да бъдат заети по трудово правоотношение. Работодателят може да определи коя длъжност да се заеме от държавен служител, но не и кои от заемащите една и съща длъжност да останат заети по трудово правоотношение и кои - да влязат в процедура по заемане на длъжност, определена за заемане от държавен служител. Нарушаването на принципа на добросъвестност и злоупотреба с право от страна на работодателя, е налице, когато се установи, че единственото му желание, ползвайки се от законово допустимо средство, каквото е правото да измени трудовото правоотношение в служебно, е постигне на една-единствена цел: прекратяване на трудовия договор само с конкретен служител, която цел не би могъл да постигне по друг начин или резултатът би се забавил, оскъпил или предполага сбъдване и на друго условие, което работодателят не желае или не може да изпълни. За настоящият съдебен състав при упражняване на потестативното му право да прекрати едностранно трудовия договор с М. С. е действал недобросъвестно, като е целял да заобиколи предварителната закрила по чл. 333, ал. 1, т. 1 КТ, неприложима в хипотезата на чл. 325, т. 12 от КТ. От значение са и съдът преценява фактите и обстоятелствата във връзка с установяване на специалната цел – прекратяване на трудовия договор с конкретния служител и, че именно с оглед на това работодателят е упражнил правото. За правилността на това твърдение свидетелстват няколко факта –доводът на ищцата изложен в исковата молба, че е следвало да се извърши подбор всъщност представлява оплакване, че не става ясно как работодателят е избрал коя от двете служителки заемащи една и съща длъжност да уволни на основание чл. 325 ал. 1, т. 12 КТ. На следващо място това се случва непосредствено след като лицето се връща от отпуск за отглеждане на дете, а именно 2 дни като фактическия състав започва още в деня на завръщането й. Изложените мотиви за промяна на длъжността не подлежат на ревизия що се касае до наличие на правото да се прекрати провотношението на основание чл. 325 т. 12 КТ, но следва да се вземат предвид при преценката дали не е злоупотребил работодателя с това право и дали не преследва една непозволена от закона цел, а именно посочен от ответника в  отговора на исковата молба е мотивът, че е следвало да има повече заместници на началник отдел ОРПП, които да са на служебно правоотношение, но не става ясно защо считат, че не главен или старши експерт би бил подходящ за заместник, а някой който заема длъжността младши експерт.   

Тези факти обективно свидетелстват, че работодателят е използвал преобразуването на трудовото правоотношение в служебно с приемането на ново щатно разписание  за една от двете длъжности младши експерт в отдел ОРПП с единствената цел да се освободи от работника, като се заобиколи защитата по чл. 333, ал.1 т.1 КТ, която при уволнение на друго основание, ищцата би следвало да  ползва.

От гореизложеното следва, че уволнението следва да се отмени и работничката да се възстанови на предишната заемана длъжност. Тъй като с въззивната жалба не са въведени оплаквания за неправилност на  определеното обезщетение за оставане без работа, то настоящия състав на съда не следва да ревизира акта в тази му част. 

Тъй като съдът е потвърдил уважаването на главните искове, то не следва да се произнася по евентуалния.

По въведения от въззивника довод, че не е обсъдено възражението за прекомерност на адвокатския хонорар, то това не влече порок на решението, който да доведе до неговата отмяна. 

Двете страни са претендирали разноски пред въззивната инстанция.              

С оглед изхода на процеса пред настоящата инстанция и на основани е чл.  78, ал.1 от ГПК, на въззивника следва да се възложи да заплати направените от въззиваемата страна разноски в размер на 690 лв. платени по договор за адвокатска защита и съдействие от 11.02.2019 г.  Ръководен от гореизложеното съдът

                                               Р     Е     Ш     И  :

           

ПОТВЪРЖДАВА Решение № 1368/23.11.2018 г. по гр.д.№ 1719/2018 г. на Районен съд Сливен, като ПРАВИЛНО и ЗАКОНОСЪОБРАЗНО.

ОСЪЖДА Община Сливен, ЕИК 000590654, с адрес  **********, ,  да заплати на М.И. К.-С., с ЕГН **********,***, сумата от 690 лв., представляваща направените във въззивното производство разноски.

 

Решението може да бъде обжалвано пред ВКС на РБ в едномесечен срок от връчването му на страните при условията на чл.280, ал.1 от ГПК.

 

                                                    ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                            

 

 

                                                               ЧЛЕНОВЕ:  1.

 

                                                                                     2.