Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е   №152

 

гр. Сливен, 10.10.2019г.

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в публично заседание на осемнадесети септември през две хиляди и деветнадесета година в състав:               

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                МАРИЯ БЛЕЦОВА

ЧЛЕНОВЕ:       СТЕФКА МИХАЙЛОВА

мл.с. СИЛВИЯ АЛЕКСИЕВА

                                                                

при секретаря Кина И., като разгледа докладваното от съдия Стефка Михайлова възз.гр.д. №353 по описа за 2019 година, за да се произнесе, съобрази следното:

 

 

Производството е въззивно и се движи по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба против Решение №508/10.05.2019г. по гр.д.№6421/2018г. на Сливенски районен съд, с което са отхвърлени като неоснователни и недоказани, предявените от „Кредитреформ България“ ЕООД, гр.София против Д.Д.И., искове за заплащане на сумата от 350лв. главница, ведно със законната лихва за забава, считано от подаване на исковата молба до изплащането й и сумата от 78,39лв. – наказателна лихва за периода от 18.11.2015г. до 31.01.2018г.

Въззивната жалба е подадена от ищеца в първоинстанционното производство „Кредитреформ България“ ЕООД, гр.София и с нея се обжалва посоченото решение изцяло.

Дружеството въззивник чрез пълномощника си юриск. Н.Х. посочва в жалбата, че обжалваното първоинстанционно решение е неправилно и  необосновано. Счита, че неправилно районният съд е приел, че не е налице надлежно уведомяване на ответника за извършената цесия. На първо място посочва, че в закона няма изрична забрана особеният представител да приема приложено към исковата молба уведомление за цесия, а получаването на такова не било измежду действията, за които е необходимо изрично пълномощно. Приемането на уведомлението не било разпореждане с предмета на делото и не водило до намаляване на имуществото на ответника, тъй като не пораждало ново задължение, а само уведомявало длъжника, че следва да изпълни съществуващия дълг на друг кредитор. Цесията пораждала прехвърлителен ефект от момента на сключване на договора, а уведомяването на длъжника не е елемент от фактическия състав на договора за цесия. На следващо място посочва и разпоредбата на чл.47, ал.5 от ГПК и въведената фикция, че с изтичане на срока исковата молба и приложенията, в т.ч. уведомлението за цесията, се смятат за връчени на ответника. Счита, че с връчване на исковата молба и приложенията, в т.ч. уведомлението, цесията е редовно съобщена на длъжника. Намира за ирелевантно, че връчването не е лично на ответника и цитира практика в тази насока. Счита, че следва да се зачете връчването на особения представител на ответника, който бил надлежен адресат на всички твърдения, наведени от ищеца с исковата молба, в т.ч. за извършената цесия. Счита, че особения представител може да получи както редовно препис от исковата молба и да направи всички възражения по нея, така и да получи всякакви уведомления. Въззивникът посочва, че липсва правен интерес от страна на особения представител да оспорва уведомлението за цесия, тъй като длъжникът може да възразява успешно за липсата на уведомяване само, ако едновременно с това твърди, че вече е изпълнил на стария кредитор или на овластено от него лице, каквото възражение в случая нямало направено. С оглед изложеното, въззивникът моли съда да отмени първоинстанционното решение и вместо него да постанови ново, с което да уважи изцяло предявените против ответника искове. Претендира присъждане на направените по делото разноски пред двете инстанции.

С въззивната жалба не са направени доказателствени искания за въззивната фаза на производството.

В срока по чл.263, ал.1 от ГПК е постъпил отговор на въззивната жалба, отговарящ на изискванията на чл.260 и чл.261 от ГПК, подаден от насрещната страна – ответника в първоинстанционното производство Д.Д.И. чрез назначеният й по реда на чл.47, ал.6 от ГПК особен представител адв. Ю.С..

В срока по чл.263, ал.2, вр. ал.1 от ГПК няма подадена насрещна въззивна жалба.

С отговора на въззивната жалба адв. С. оспорва изцяло твърденията, изложени във въззивната жалба. Прави анализ на мотивите на първоинстанционния съд и излага съображения относно тяхната правилност и законосъобразност. Изложени са подробни съображения относно договора за цесия, неговия характер и съобщаването му на длъжника, както и относно фигурата на особения представител по чл.47 от ГПК. Въззиваемата страна намира постановеното първоинстанционно решение изцяло за правилно и законосъобразно и моли съда да го потвърди. Няма направени доказателствени искания.

В с.з., дружеството въззивник „Кредитреформ България“ ЕООД, гр.София, редовно призовано, не се представлява. По делото е постъпило писмено становище от процесуалният му представител по пълномощие юриск. Х., който посочва, че поддържа въззивната жалба на изложените в нея основания и моли за уважаването й. Моли съда да отмени обжалваното първоинстанционно решение и вместо него да постанови ново, с което да уважи изцяло исковата претенция. Претендира присъждане на направените по делото разноски.

В с.з. въззиваемата Д.Д.И., редовно призована, не се явява. Представлява се от назначеният й от първоинстанционния съд по реда на чл.47, ал.6 от ГПК особен представител адв. Ю.С., която оспорва въззивната жалба и поддържа изложените в отговора на въззивната жалба съображения относно неоснователността на жалбата. Моли съда да потвърди обжалваното първоинстанционно решение като правилно и законосъобразно.

Въззивният съд намира въззивната жалба за допустима, отговаряща на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, същата е подадена в законовия срок, от процесуално легитимиран субект, имащ правен интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт първоинстанционен съд.

При извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

При извършване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, в рамките, поставени от въззивната жалба, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред районния съд доказателства, намира, че обжалваното решение е незаконосъобразно и неправилно.  

Изложените във въззивната жалба оплаквания за неправилност на атакуваното решение са основателни.

Сливенският районен съд е бил сезиран с предявени при условията на обективно кумулативно съединяване от цесионера „Кредитреформ България“ ЕООД, гр.София против Д.Д.И., както следва: главен иск за заплащане на сумата от 350лв. – главница по Договор за кредит №9956272001/29.06.2015г., сключен с цедента „4финанс“ ЕООД, гр.София, ведно със законната лихва, считано от подаване на исковата молба до окончателното й изплащане и акцесорен иск за заплащане на наказателна лихва в размер на 78,39лв. за периода от 18.11.2015г. до 31.01.2018г. Предявените искове намират правното си основание в чл.79 от ЗЗД, вр. с чл.99 от ЗЗД и чл.86, ал.1 от ЗЗД.

Вземанията са цедирани от кредитора „4финанс“ ЕООД, гр.София на цесионера „Кредитреформ България“ ЕООД, гр.София с Договор за прехвърляне на вземания от 01.02.2018г.

Основният мотив на първоинстанционния съд да отхвърли предявените искове е приетата липса на уведомяване на длъжника за извършената цесия и невъзникналото за него ликвидно и изискуемо задължение към новия кредитор. Този спор е и предмет на въззивното производство, с оглед въззивната жалба.

Мнозинството от настоящия въззивен състав не споделя изводите на районния съд в тази насока. Приема, че цесията е породила своето действие и е противопоставима на ответника.

Договорът за кредит, сключен между „4финанс“ ЕООД, гр.София и длъжника Д.Д.И. съдържа изрично уговорена възможност за цедиране на вземанията по договора – чл.14.5 от Договора.

Безспорно, договор за цесия е сключен между кредитора „4финанс“ ЕООД, гр.София и „Кредитреформ България“ ЕООД, гр.София от 01.02.2018г. с предмет всички вземания на цедента по договора за кредит от 29.06.2015г., сключен с Д.И..

По правната си същност договорът за цесия /прехвърляне на вземане/ представлява съглашение, при което носителят на едно вземане го отстъпва на едно трето лице. В този договор не участва само длъжникът, спрямо когото се прехвърля вземането, необходимо за валидността му обаче е съгласието на първоначалния и новия кредитор. От своя страна длъжникът следва да е уведомен за прехвърлянето от предишния кредитор, за да има то действие за него /чл.99, ал.4 от ЗЗД/. Действително, както посочва въззивникът, договорът за цесия е валидно сключен между страните – цедент и цесионер, но за да породи действие спрямо длъжника, който не е страна по него, то е необходимо надлежното му уведомяване по чл.99, ал.3 от ЗЗД.

На първо място, уведомлението е изпратено от цедента /самото предаване на пратката е от името на ищцовото дружество цесионер/ с обратна разписка на постоянния адрес на длъжника, посочен от самия него в договора, като съобщението е  с пощенско клеймо от 05.04.18г. в гр. Сливен и пратката е „непотърсена“. Така е видно, че първоначалният кредитор-цедент е положил достатъчно усилия за уведомяването на длъжника за цедиране на вземането си към него. Въз основа на това може да се изведе едно явно недобросъвестно поведение на длъжника по заема, доколкото са налице достатъчно данни, че същият не е сменил постоянния си адрес и на него е бил търсен многократно и от длъжностното лице по връчванията при СлРС.

 С исковата молба ищецът е представил за връчване и уведомлението за цесията на длъжника, което съгласно препотвърдената съдебна практика, следва да се зачете съгласно чл. 235, ал. 3 от ГПК като нов факт настъпил в хода на делото. Ответникът отново не е намерен на същия си постоянен адрес и е приет за редовно призован по реда на чл. 46 ал 5 от ГПК. Назначен му е особен представител по чл. 46 ал. 7 от ГПК на разноски на ищеца, с оглед охрана на интересите му, на когото са връчени всички книжа.

Връчването на всички книжа по делото на ответника е надлежно, ако е направено на особения представител и от този момент се пораждат свързаните с факта на връчване правни последици. Това, според мнозинството от въззивния състав, се отнася и до уведомлението по чл. 99 ал. 3 от ЗЗД за извършеното прехвърляне на вземането и то поражда последиците по чл. 99 ал. 4 от ЗЗД. В тази връзка е налице практика на ВКС /Р. № 148/02.12.2016 г. по т. д. № 2072/2015 г. на ВКС, I т. о., Р. № 25/03.05.2017 г. по гр. д. № 60208/2016 г. на ВКС, II г. о. и др./, приложими в случая по аналогия, в която се застъпва най-общо становището, че кредиторът, ако не е уговорено друго, може да избере начин за връчване на своите изявления на длъжника, включително и чрез нотариална покана, и той ще е редовно осъществен, ако е била проведена процедура по чл. 50 ЗННД вр. чл. 47, ал. 1-5 ГПК - отсъствието от адреса по чл. 47 ГПК се удостовери от длъжностното лице, а съобщенията се считат за връчени, т. е. и без да е необходимо назначаване на особен представител в нотариалното производство.

Поради това, щом в исковата молба е обективирано изявление на кредитора-ищец, че уведомява от името на праводателя си – цедент, първоначален кредитор по договора за заем, прехвърлянето на вземането му и самото уведомление е приложено към нея, връчването на особения представител представлява надлежно уведомяване на длъжника-ответник. Следователно, налице е валидна цесия, която е съобщена на длъжника и е породила спрямо него правни последици.

На следващо място следва да се обсъди самото кредитно правоотношение, пораждащо претендираното с исковата молба право.

По отношение на договора за кредит са приложими разпоредбите на специалния закон - ЗПФУР, и за проверката на валидността на процесния договор следва да се прецени спазването на неговите изисквания.

Съгласно разпоредбата на чл. 6 от ЗПФУР, „договор за предоставяне на  финансови услуги от разстояние“ /за какъвто се твърди, че е сключен от цедента с ответника/, е всеки договор, сключен между доставчик и потребител като част от система за предоставяне на финансови услуги от разстояние, организирана от доставчика, при която от отправянето на предложението до сключването на договора страните използват изключително средства за комуникация от разстояние - едно или повече.

Съгласно дефинитивната разпоредба на § 1, т. 2 от ДР на ЗПФУР, "средство за комуникация от разстояние" е всяко средство, което може да се използва за предоставяне на услуги от разстояние, без да е налице едновременното физическо присъствие на доставчика и на потребителя, като несъмнено използването на електронни формуляри в интернет, провеждането на разговори по телефон и изпращането на писма по имейл представляват средства за комуникация от разстояние.

Предвид изложените от ищеца твърдения за ползваната процедура за сключване на процесния договор, правоотношението между страните попада в приложното поле на посочения нормативен акт.

 Съгласно разпоредбата на чл. 18 ЗПФУР, при договори за предоставяне на финансови услуги от разстояние доставчикът е длъжен да докаже, че е изпълнил задълженията си за предоставяне на информацията по чл. 8 от ЗП, както и че е получил съгласието на потребителя за сключване на договора /чл. 18 ал. 1, т. 1 и т. 3/, като за доказване на посочените обстоятелства се прилага разпоредбата на чл. 293 от ТЗ, а в случаите на електронни изявления – ЗЕДЕП /сега – ЗЕДЕУУ/.

Тези правила, приведени към настоящия случай, намират своето обективно проявление – ищецът е представил заверени копия от договор за кредит № 9954369001/15.07.2015 г., Общи условия на договора за кредит и разписка за извършено плащане по сметката на ответника на 350 лв. от 29.06.2015г. към EasyPay. За първите два документа заявява, че са потвърдени от ответника с натискането на бутон на интернет страницата на кредитора-цедент /“4финанс“ ЕООД, гр. София/ - www.vivus.bg.

Настоящият въззивен състав намира, че тези документи в своята цялост представляват годни доказателствени средства, установяващи валидното сключване на договор за кредит по реда на чл. 6 от ЗПФУР и предаването на договорената сума от кредитодателя, в чиито права е встъпил ищцовият търговец.

Естествено е на представения физически носител – хартия, да не се намира материално положен параф /подпис/ на ответника-потребител, но това не отнема действителността на договора и не отрича съществуването му в правния мир. Както бе посочено вече, страните са сключили договора за предоставяне на финансова услуга от разстояние, използвайки изключително средство за комуникация от разстояние – интернет страница на доставчика.

 Съгласно разпоредбата на чл. 3 ал. 1 от ЗЕДЕУУ, електронен документ представлява всяко електронно изявление, записано на магнитен, оптичен или друг носител с възможност да бъде възпроизведено. Според чл. 2 ал. 1 от ЗЕДЕУУ „електронно изявление е словесно изявление, представено в цифрова форма чрез общоприет стандарт за преобразуване, разчитане и визуално представяне на информацията. Електронното изявление се счита за подписано при условията на чл. 13, ал. 1 ЗЕДЕУУ, според който за електронен подпис се счита всяка електронна информация, добавена или логически свързана с електронното изявление за установяване на неговото авторство, като законът въвежда три форми на електронния подпис – обикновен, усъвършенстван и квалифициран.

Несъмнено представеният върху хартиен носител договор обективира електронен документ, тъй като той съдържа електронно изявление /каквото е изпълнението на протокола на уеб сайта чрез попълване на електронни формуляри/, запазено  в архивните файлове в базата данни на съответния сървър на доставчика, с възможност за неговото възпроизвеждане, т.е. визуализира електронен документ. Доколкото същият не съдържа характеристиките на усъвършенстван или квалифициран електронен подпис по смисъла на чл. 13 ал. 2 и ал. 3 от ЗЕДЕУУ, следва да се приеме, че документът е подписан с обикновен електронен подпис – част от електронните изявления са свързани и с установяване на авторството на документа, като съдържат информация за самоличността на лицето, от което изхождат изявленията - съгласно чл. 3 т. 10 от Р/ЕС № 910/14г. - три имена на ответника, адрес, телефон, ЕГН, сметка и други.

 Законодатилят придава значение на подписан саморъчно документ само на този електронен документ, към който е добавен квалифициран електронен подпис,  но допуска страните да се съгласят в отношенията помежду си да придадат на обикновения електронен подпис стойността на саморъчен, което е закрепено изрично в чл. 13 ал. 4 от ЗЕДЕУУ. Неговата доказателствена сила е такава, каквато законът признава на подписания писмен документ, като ако се касае за частен документ /какъвто е процесният/, той се ползва с такава сила само за авторството на изявлението, съгл. чл. 180 ГПК, а в случай че това авторство бъде оспорено, тежестта за доказване истинността на документа се разпределя съобразно специалното правило на чл. 193 ГПК. В тази насока се е установила последователната актуална съдебна практика на ВКС. Представеното хартиено копие на договора не е оспорвано от процесуалния представител на ответника относно неговата автентичност.

Въззивната инстанция приема, че в настоящия случай е налице уговорка между страните, с която на обикновения електронен подпис е придадена стойността на саморъчен, която се съдържа в точната, подробна и ясна формулировка на чл. 1.8 от Общите условия за кредит, станали неразделна част от договора между доставчика и ответника с приемането им. 

Безусловно на посочения от ищеца сайт - www.vivus.bg на доставчика “4финанс“ ЕООД, гр. София, са предоставени приложимите общи условия, преддоговорна информация и проект за договор, като от първите е видно, че е спазено изискването на чл. 10 ал. 1 от ЗПФУР, както и на чл. 18 ал. 1 т. 1 от ЗПФУР. Страницата е активна, общодостъпна и позволява извършването на информативна справка от всяко лице. Електронната система за кандидатстване и сключване на договори от разстояние на vivus.bg, съдържа алгоритъм, който е и описан в общите условия, и съдържа задължителна възможност за изрично съгласие на всеки етап от регистрацията, запознаването с условията, приемането им и сключването на договора от разстояние, който изключва преминаването към всяка следваща фаза /от отправянето на поканата, отправянето на предложението, приемането му, приемането на ОУ, предоставянето на преддоговорната информация и т.н., до сключването на договора/ без даване на съответното съгласие в предходната и съответно - приключването на процедурата по сключване на договора без полагането на обикновен електронен подпис съгласно чл. 1.8 от ОУ на всяка страница чрез натискане на бутон „подпиши“.

Видно е, че ответникът е предоставил всички изискуеми данни – три имена, ЕГН, адрес, телефон, имейл и банкова сметка, ***а отправяне на предложение на доставчика, разпространена надлежно по реда на чл. 290 и чл. 291 от ТЗ, отправил му е предложение за сключване на договор и такова е последвало в предписаната от закона форма.

Следователно, при спазването на изискванията на чл. 18 ал. 1  от ЗПФУР и при наличието на предпоставките на чл. 13 ал. 4 от ЗЕДЕУУ следва да се приеме, че представеният по делото електронен документ – договор за кредит, възпроизведен на хартиен носител, е саморъчно подписан документ и се ползва с формална доказателствена сила по смисъла на чл. 180 ГПК. Това, от своя страна, безспорно доказва възникването на заемно правоотношение между цедента /праводател на ищеца/ и ответника, чиято разновидност представлява договорът за кредит.

Тъй като, договорът за заем е реален и едностранен /по него задължения възникват само за заемателя/, за сключването на процесния договор е индиция и категорично доказаното от ищеца реално плащане от страна на кредитодателя на уговорената сума от 350 лв. чрез превеждането й по посочената от потребителя сметка.

Понеже в предвидения срок – 29.07.2015г. последният не е изпълнил основното си задължение – да върне получената сума /такова правопогасяващо възражение нито е заявявано, нито е доказано надлежно, тъй като тежестта на доказване на този положителен факт лежи върху ответника, черпещ изгодни за себе си правни последици от реализирането му/, то за кредитора-ищец /по силата на договора за цесия с доставчика, даващ му материалната легитимация да встъпи в правата му/, се поражда правото да ангажира отговорността за забавено изпълнение на ответника на паричното му задължение, като поиска реално изпълнение на същото и обезщетение за забава /доколкото при паричните задължения не може да има пълно неизпълнение/.

Поради това  главният иск се явява изцяло основателен и доказан и следва да бъде уважен в пълния претендиран размер от 350 лв.

Основателността на главната претенция обуславя основателността, а оттам – и уважаването на акцесорната такава за заплащане на обезщетение за забава, каквото се претендира от ищеца в размер на законовата лихва. Такава следва да бъде присъдена върху главницата от завеждането на исковата молба на 19.11.2018г. до окончателното й изплащане.

Ищецът претендира и наказателна лихва на основание чл.13.3 от Общите условия на договора, като тази претенция, с оглед неизпълнението на главното задължение по договора е основателна и доказана в претендирания размер от 78,39лв. и следва да бъде уважена.

Тъй като правните изводи на двете инстанции не съвпадат, по изложените по горе съображения, атакуваното решение се явява незаконосъобразно и следва да бъде отменено изцяло, включително по отношение на присъдените разноски. Вместо това въззивният съд следва да постанови ново решение, с което уважи предявените искове в пълния им размер.

С оглед основателността на исковите претенции, на основание чл.78, ал.1 от ГПК на ищцовото дружество следва да се присъдят направените в първоинстанционното производство разноски в пълния претендиран и доказан размер от общо 350лв., от които 100лв. платена държавна такса, 150лв. внесен депозит за възнаграждение на особения представител на ответницата и 100лв. юрисконсултско възнаграждение.

С оглед основателността на въззивната жалба, на въззивника се следват и направените във въззивното производство разноски в общ размер от 300лв., от които 50лв. платена държавна такса, 150лв. внесен депозит за възнаграждение на особения представител на въззиваемата и 100лв. юрисконсултско възнаграждение.

 Ръководен от гореизложеното съдът

 

                                               Р     Е     Ш     И  :

 

ОТМЕНЯ изцяло първоинстанционно решение №508/10.05.2019г., постановено по гр.д. №6421/2018г. по описа на Сливенски районен съд, като НЕПРАВИЛНО и НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО и вместо това ПОСТАНОВЯВАВА:

 

ОСЪЖДА Д.Д.И., ЕГН ********** *** да заплати на основание чл. 79 ал. 1 от ЗЗД, вр. чл. 6 от ЗПФУР, вр. чл. 240 и сл. от ЗЗД на „КРЕДИТРЕФОРМ БЪЛГАРИЯ“ ЕООД, ЕИК 831030580, със седалище и адрес на управление на дейността: ******** сумата 350 лв., представляваща невърната главница, получена по договор за кредит № 9956272001/29.06.2015г., сключен по реда на чл.6 от ЗПФУР с “4финанс“ ЕООД, гр. София, ведно със законната лихва за забава, считано от завеждането на исковата молба на 19.11.2018г. до окончателното й изплащане, както и сумата от 78,39лв., представляваща наказателна лихва за периода от 18.11.2015г. до 31.01.2018г.

 

ОСЪЖДА Д.Д.И., ЕГН ********** *** да заплати на „КРЕДИТРЕФОРМ БЪЛГАРИЯ“ ЕООД, ЕИК 831030580, със седалище и адрес на управление на дейността: ************ направените по делото разноски в размер на 350 лв. за първата инстанция и 300 лв. за въззивната инстанция.

 

Решението е окончателно и не подлежи на касационно обжалване.

                                                  

                         

 

                                                      ПРЕДСЕДАТЕЛ:                              

 

 

                                                                 ЧЛЕНОВЕ:  1.

 

                                                                         

                                                                                       2.

ОСОБЕНО МНЕНИЕ по въззивно гр.д.№353/2019г. по описа на Сливенски окръжен съд на съдия СТЕФКА МИХАЙЛОВА

 

 

 

            Не съм съгласна с решаващия мотив на въззивния състав по основния спорен в производството въпрос: съобщена ли е надлежно цесията по процесния договор за кредит на длъжника и възникнало ли е за него ликвидно и изискуемо задължение към новия кредитор. Моето становище по въпроса е, че липсва надлежно уведомяване на длъжника за извършената цесия, поради което и не е възникнало за него задължение спрямо новия кредитор – ищцовото дружество.

По правната си същност договорът за цесия /прехвърляне на вземане/ представлява съглашение, при което носителят на едно вземане го отстъпва на едно трето лице. В този договор не участва само длъжникът, спрямо когото се прехвърля вземането, необходимо за валидността му обаче е съгласието на първоначалния и новия кредитор. От своя страна длъжникът следва да е уведомен за прехвърлянето от предишния кредитор, за да има то действие за него /чл.99, ал.4 от ЗЗД/. Действително, както посочва въззивникът, договорът за цесия е валидно сключен между страните – цедент и цесионер, но за да породи действие спрямо длъжника, който не е страна по него, то е необходимо надлежното му уведомяване по чл.99, ал.3 от ЗЗД.

Съдебната практика допуска дори кредиторът-цедент да упълномощи кредитора-цесионер да извърши от негово име уведомяването и в случая такова нарочно упълномощаване е налице. До длъжника Д.Д.И. е изпратено само едно единствено уведомление от дружеството кредитор чрез пълномощника „Кредитреформ България“ ЕООД, гр.София. Уведомлението е изпратено на посочения в договора адрес на длъжника – ***********, но същото е върнато на изпраща цяло, с отразяване в известието за доставяне „пратката не е потърсена“.

Второ уведомление за цесията не е изпращано. Не е изпращано уведомление на изрично посочения в договора за кредит електронен адрес, който изрично е приет като адрес за кореспонденция с длъжника и е ясно и нарочно посочен в договора и по който начин бързо, лесно и безспорно доказуемо кредиторът би уведомил длъжника за извършената цесия.

Законодателят не предписва конкретен способ за връчване на писмени съобщения между страните по договорните правоотношения. Кредиторът не е ограничен относно избора на способ за връчване на съобщения. Начинът на удостоверяване на връчването на документа е поставен в зависимост от избрания от кредитора способ за уведомяване, какъвто би могъл да бъде уговорен и в договора между страните. Както бе посочено, такъв начин е уговорен – по електронната поща на длъжника, но кредиторът не се е възползвал от тази възможност.

При липса на уговорка в договора относно връчването на кореспонденция връчен редовно от външна страна и съответно достигнал до длъжника е документ, който му е предаден лично или на негов пълномощник срещу подпис или по възлагане от нотариус (чл. 50 ЗННД) или от частен съдебен изпълнител (чл. 43 ЗЧСИ). При връчване по възлагане в посочените случаи се прилагат правилата на чл. 37-58 ГПК, като отказът за получаване по чл. 44 ГПК или отсъствието от адреса по чл. 47 ГПК се удостоверят от длъжностното лице, а съобщенията се считат за връчени. От този начин на връчване кредиторът отново не се е възползвал.

В случай, че кредиторът е избрал да връчи уведомление на длъжника чрез пощенска пратка, както е в случая, то съгласно разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от Закона за пощенските услуги условията за доставянето на пощенските пратки се определят според Общи правила, приети с решение № 581/27.10.10 г. от Комисията за регулиране на съобщенията. Удостоверителна сила за получаване на съобщението има осъщественото връчване в случаите на препоръчана пощенска пратка, която е доставена на адреса на получателя срещу подпис (чл. 5, ал. 1 от Общите правила) или на пълнолетен член на домакинството на получателя, живеещ на адреса, срещу подпис и документ за самоличност (чл. 5, ал. 2 от Общите правила). В чл. 5, ал. 3 на Общите правила са разписани действията, които следва да извършат пощенските служители, когато препоръчаната пощенска пратка не е предадена при посещение на адреса. Пощенският оператор удостоверява, че пратката не е доставена на адреса и същата е върната на подателя съгласно изричното указание в чл. 14 от правилата. Общите правила и чл. 36, ал. 2 от Закона за пощенските съобщения не въвеждат фикция, че при липса на фактическо връчване, дори и при изпълнение на задълженията на пощенския оператор по чл. 5, ал. 3, пратката ще се счита за доставена на получателя.

При уговорка в договора кредиторът да може да извърши уведомлението с препоръчана пощенска пратка, следва връчването да е удостоверено по реда на чл. 5, ал. 1 и ал. 2 на Общите правила, приети на основание чл. 36, ал. 2 от Закона за пощенските съобщения. Удостоверителното изявление на пощенския оператор за отсъствието от адреса и за неявяването в пощенската служба по чл. 5, ал. 3 от Общите правила не презумира недобросъвестното поведение на получателя (например укриване или отказ за получаване или узнаване на съдържанието на съобщението), тъй като последният не е страна по договора между подателя и пощенския оператор.

Допустимо е в договора страните да са предвидили, че изявлението на едната от страните ще се счита за достигнало до другата страна без фактически същото да е получено. Такава клауза, която фингира недоставено или само изпратено съобщение като получено, би била в съответствие с принципите на добросъвестно упражняване на правата на кредитора, ако ясно разписва определени предпоставки и/или фактически констатации, при наличието на които ще се счита, че е положена дължимата грижа, както и ако според договора опитът за предаване на съобщението (на адрес или на адресат) се приравнява на фактическото му получаване.

След подробен и многократен прочит на договора за потребителски кредит, съдът констатира, че нарочна фингираща клауза в договора не е предвидена. В клаузите на договора липсва изрично приравняване на опита за доставяне на фактическото му получаване, поради което съобщение, изпратено на адрес, който не е променен, като не е удостоверено доставянето му, не се счита за получено.

По тези съображения, съдът не може да приеме, че кредиторът, респ. надлежно упълномощения от него цесионер е положил всички възможни усилия да връчи на длъжника уведомителното писмо относно сключения договор за цесия на вземанията по договора за кредит и че длъжника е уведомен за прехвърлянето с последиците, визирани в разпоредбата на чл.99, ал.4 от ЗЗД.

Действително, съдебната практика приема, че цесията следва да се счете за надлежно съобщена на длъжника и тогава, когато изходящото от цедента уведомление е връчено на длъжника като приложение към исковата молба, с която новият кредитор е предявил иска си за изпълнение на цедираното вземане. Като факт, настъпил в хода на процеса и имащ значение за съществуването на спорното право, получаването на уведомлението от цедента, макар и като приложение към исковата молба на цесионера, следва да бъде съобразено от съда при решаването на делото, с оглед императивното правило на чл. 235, ал. 3 ГПК.

В случая обаче, връчване на длъжника, респ. на негов пълномощник няма. В производството пред двете съдебни инстанции ответника не е бил намерен на адреса и е призован чрез фикцията на чл.47, ал.5 от ГПК. Процесуалното му представителство по делото е осъществявано от назначен от съда особен представител по чл.47, ал.6 от ГПК, който упражнява обаче само процесуалните права на страната. Особеният представител не е пълномощник на страната и той е извън материалното правоотношение между представляваното от него лице и кредитора. Той не е упълномощен да извършва каквито и да е действия свързан с предмета на делото, нито касаещи материалното правоотношение. Осъществяваното от него представителство включва само съдопроизводствените действия. Поради това въззивната инстанция споделя напълно извода на районния съд, че връчването на уведомлението за цесията със съдебните книжа на особения представител на длъжника – ответник, не поражда материалноправната последица, визирана в разпоредбата на чл.99, ал.4 от ЗЗД. Цесията и нейното надлежно уведомяване има меатериалноправно действие и то не може да се породи с връчването на особения представител, който няма представителна власт в материалното правоотношение на страните. С оглед изпълнение на задължението съвсем не е ирелевантно на кой ще се връчи уведомлението. Особеният представител не може да заяви и материалноправни възражения, тъй като е извън това отношение и не е упълномощен от длъжника, поради което той не може да направи възражение за евентуално плащане на дълга /целия или част/ на стария кредитор от името на длъжника, респ. да докаже такова. Поради това по делото въобще /противно на твърдяното във въззивната жалба/ не е безспорно установено, че претендираното задължение не е погасено /такова пълно и пряко доказване особения представител не може да проведе поради пълна връзка с длъжника/, поради което не е без значение кой и кога е уведомен за цесията.

С оглед изложеното, съдия Стефка Михайлова счита, че договорът за прехвърляне на вземания не е надлежно съобщен на длъжника и за него не е възникнало задължение за плащане на цедираното вземане по договора за потребителски кредит на цесионера – ищец. Поради това исковите претенции са неоснователни и следва да се отхвърлят, както правилно е сторил първоинстанционния съд.

 

 

ОКРЪЖЕН СЪДИЯ:

                                                                    /Стефка Михайлова/