Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е       N 

 

гр. Сливен, 18.09.2019 г.

 

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в  открито заседание на осемнадесети септември през двехиляди и деветнадесета година в състав:               

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                              НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА

ЧЛЕНОВЕ:                                                          МАРТИН САНДУЛОВ                                                                                                                                            

                                                              мл.с. ЮЛИАНА ТОЛЕВА

 при участието на прокурора ……...………….и при секретаря Радост Гърдева, като разгледа докладваното от  Надежда Янакиева въз.гр.  д.  N 359  по описа за 2019  год., за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е въззивно и се развива по  чл. 258 и сл. от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба против първоинстанционно решение № 490/07.05.2019г. по гр.д. № 2039/18г. на СлРС, с което е осъдена М.Д.Б. да заплати на основание чл. 228 и чл. 232 ал. 1 от ЗЗД, въз основа на Договор №21 от 15.06.2012г. за наем на недвижим имот с идент. № 67338.89.4, публична общинска собственост, изменен със споразумение от 28.04.2016г. на община Сливен сумата 1 330 лв., представляваща наем за стопанската 2015/2016г., дължим в този размер след извършено от Б. съдебно прихващане с вземане, което има от общината в размер на 518 лв., представляващо надплатен от нея наем за стопанските 2012813г., 2013/14г. и 2014/15г., заедно с обезщетение за забава в размер на законовата лихва от 09.05.2018г. до окончателното изплащане, отхвърлен е като неоснователен искът за горницата над 1 330 лв. до пълния претендиран размер от 1 848 лв., отхвърлено е като неоснователно възражението за прихващане на М.Д.Б., което тя извършва със свои вземания за мораторна лихва за забава при връщането от община Сливен на надвнесени суми за наем, осъдена е М.Д.Б. да заплати на основание чл. 86 ал. 1 от ЗЗД във връзка с чл. 228 и сл. от ЗЗД на община Сливен сумата 204, 68 лв., представляваща обезщетение за забава в размер на законовата лихва върху сумата от 1330 лв. до предявяването на исковата молба и са присъдени на страните разноски по делото съразмерно на уважената и отхвърлената част от исковете.

Въззивникът – ответник в първоинстанционното производство, обжалва частично цитираното решение на СлРС – само в осъдителните му и отхвърлителни части, като твърди, че в тях то е незаконосъобразно, неправилно и необосновано, постановено в противоречие със събраните доказателства и при грешно възприемане, тълкуване и интерпретиране на установените с тях факти. Заявява, че неправилно съдът е приел, че разделянето на имота на по-малки е станало през 2017г., това било момента на подаване на заявление от страна на кмета на общината до СГКК-Сливен, установено било, че описаният с посочения идентификатор в исковата молба имот към момента не съществува, а още през 2012 г. ОбС - Сливен е дал съгласие за промяна на предназначението му за неземеделски нужди, поради което около 3 месеца след сключване на наемния договор предметът на договора вече не е съществувал. Това показва, че е налице невъзможен предмет, понеже първоначалният предмет не може да бъде индивидуализиран и идентифициран вследствие на последваща интервенция върху основните индивидуализиращи го белези – номер, площ, начин на трайно ползване, което прави договора за наем от 2012г. нищожен. Освен това въззивникът твърди, че неправилно съдът е отхвърлил искането му  за допълване заключението на вещото лице за установяване дали общината извлича облаги от новообразуваните имоти и дали някои от тях са продадени, неправилно е отхвърлил възражението за прихващане с надвнесената сума, чийто размер е определил също неправилно. Заявява, че той се доказва в такъв от 249, 80 лв. за 2013г., 750 лв. за 2014г. и 750 лв. за 2015г., върху които суми съответна се дължат лихви от 43, 66 лв. за първата и по 131, 10 лв. за следващите две години.

В обобщение въззивникът заявява, че атакуваното решение е незаконосъобразно и неправилно в обжалваните му части и моли въззивния съд да го отмени в тях и вместо това постанови решение, с което да обяви за нищожен договора за наем № 21 от 15.06.2012г. и отхвърли предявените от община Сливен искове като неоснователни. Претендира присъждане на разноски за двете инстанции.

Няма направени нови доказателствени искания за въззивната фаза на производството.

В срока по чл. 263 ал. 1 от ГПК насрещната по въззивната жалба страна е подала писмен отговор чрез процесуален представител по пълномощие по чл. 32 т. 3 от ГПК, с който оспорва въззивната жалба като неоснователна и иска потвърждаване на засегнатите с нея части на обжалваното решение като правилни. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за тази инстанция. Няма направени доказателствени или други процесуални искания.

В същия срок не е подадена насрещна въззивна жалба.

 В с.з., въззивникът, редовно призован, не се явява лично, за нея се явява процесуален представител по пълномощие по чл. 32 т. 1 от ГПК, който поддържа жалбата, оспорвайки отговора, и моли тя да бъде уважена. Претендира разноски.

В с.з. за въззиваемата страна, редовно призована, не се явява процесуален представител по закон, явява се процесуален представител по пълномощие по чл. 32 т. 3 от ГПК, който оспорва въззивната жалба, поддържа отговора си и иска потвърждаване на обжалваните части на решението на СлРС, претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Въззивният съд намира въззивната жалба за редовна и допустима, отговаряща на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, същата е подадена в срок, от процесуално легитимиран субект, имащ интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт съд.

При извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, и с оглед частичния обхват на  обжалването – и допустимо.

При осъществяване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, в рамките, поставени от въззивната жалба, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред РС  доказателства, намира, че обжалваните части от решението са правилни, поради което то следва да бъде потвърдено в тях.

Този състав счита, че формираната от първоинстанционния съд фактическа обстановка, така, както е изложена в мотивите на решението, е правилна, поради което я въвежда по подразбиране в мотивите си. Споделя и крайните правни изводи, до които е достигнал първостепенният съд.

Изложените във въззивната жалба оплаквания са изцяло неоснователни.

Най-напред по повод заявеното с жалбата възражение за нищожност на договор за наем №21 от 15.06.2012г. поради невъзможен предмет и отправеното искане за отмяна на първоинстанционното решение, прогласяване от въззивния съд на тази нищожност и отхвърляне на исковете, следва да се посочи следното:

По начало установителният иск за обявяване нищожността на сделка не се погасява по давност и предявяването му не е свързано със срок. Не така стоят нещата обаче когато тази нищожност се заявява под формата на процесуално възражение с отбранителен характер, както е в случая. Нищожността на една сделка по принцип почива на определени действия или бездействия на страните. Когато основанието за нищожност не може да бъде разкрито от самото съдържание на сделката, съдът няма как да установи кое действие или бездействие съставлява порок, който води до нищожност, без да е направено такова възражение от страна на ответника. Възражението в случая – за нищожност на договора поради невъзможен предмет, представлява правоизключващо възражение, с което ответникът твърди факти, осуетяващи възникването на правото на ищеца, поради което е следвало да бъде направено в срока за отговор на исковата молба по чл. 131 от ГПК, предвид преклузията на чл. 133 от ГПК, съгласно т. 4  на ТР № 1/13г. по т.д. № 1/13г. на ОСГТК.

Съобразно чл. 131 ал. 2 т. 5 от ГПК ответникът е длъжен в срока за отговор да предяви и обоснове всичките си възражения по предявения иск, като с оглед нормата на чл. 133 от ГПК, губи възможността да стори това по-късно, освен ако пропускът е функция на особени, непредвидени обстоятелства.

В отговора на ответника възражение за нищожност на договора няма релевирано. За пръв път то се въвежда в предмета на делото с въззивната жалба, следователно повдигането му е станало извън допустимото процесуално време, поради което въззивният съд не следва да го разглежда заради настъпилия ефект на ранна преклузия. Същата блокира неговото инкорпориране в предмета на въззива и отнема възможността ответникът да се ползва от това свое субективно право на защита. Осъществяването на правата на страните в процеса е изцяло в тяхната воля, но те следва да се упражняват само в предвидените срокове, които в случая са резултанта от императивите на уредените преклузии и концентрационното начало като основни принципи на ГПК. Същите налагат активно поведение на страните, валидно само в съответното производствено време, поради което ответникът е следвало да изчерпи всичките си възражения, независимо от естеството им, в срока за отговор на исковата молба, което той не е сторил.

За правна чистота, дори да се приеме че основанието за нищожност, изтъкнато от ответника във въззивната жалба, му е станало известно в по-късен момент – след представянето на СТЕ, той би следвало да го заяви до приключване на устните състезания в първоинстанционното производство, а не с въззивната жалба. Въпреки това може да се посочи, че в действителност не е налице твърдяният порок – невъзможен предмет, в нито една от двете му форми. Съгласно ориентировъчните дефиниции, дадени в ТР № 3/16г. по т.д. № 3/14г. на ОСГКВКС, фактическата невъзможност на предмета означава, че той не съществува в реалната действителност при сключване на сделката и не може да възникне според природните закони и с оглед нивото на развитие на науката, техниката и технологиите към момента на сделката, както и ако предметът е индивидуално определена вещ и тя е погинала преди постигане на съгласието и това е начална невъзможност на предмета. От своя страна правната невъзможност на предмета означава, че за неговото възникване или за разпореждането с него съществува непреодолима правна пречка. Правната пречка може да се изразява в нормативно уредени забрани за извършване на сделката или ограничения за обособяването на обекта.

Приведени към настоящия случай тези постановки не откриват своя аналог. Предметът на процесния договор е не само определяем, а е и точно определен, той съществува във физическата реалност и в правния мир, а правният му статус не е повлиял на съдържанието на правата и задълженията по договора. Евентуалното въздействие върху осъществяването им може да се отнесе към изпълнението /като няма данни, че целта, за която е бил сключен договора – по чл. 1 ал. 2, не е могла да се осъществи/, а не към валидността му, още повече, че фактът, на който основава възражението си ответникът – разделяне на осем по-малки имота – излиза извън пределите на настоящия спор и извън обсега на доказване, тъй като заявлението за изменение на плана и проекта за разделяне, са подадени от кмета на общината до СГКК-Сливен на 23.10.2017г. /и това е значимият за спора момент/, а процесният период се заключва в рамките на 2011-2016г. Посочената пък „промяна на предназначенето“ не е осъществена, даденото предварително съгласие е от 2012г., но доколкото то не се е трансформирало в надлежен акт, а и не е попречило на ответника за реалното ползване на имота като пасище според чл. 1 ал. 2 от договора /независимо от площта му/, този довод се явява колатерален на настоящия спор.

Втората група оплаквания на въззивника се обединява около твърдения за неправилно прилагане на фигурата на възражението за прихващане.

Настоящият въззивен състав ги намира за несподелими.

Съдът е бил сезиран да разреши спор по главен и акцесорен иск, основаващи се на договорно неизпълнение на парично задължение за заплащане на наемна цена и на обезщетение за забава за това. Ищецът претендира реално изпълнение на договорното задължение на ответника за 2016г. за заплащане на годишна наемна цена в размер на 1 848 лв. за ползване на отдаден под наем общински имот с идент. 67338.89.4 с площ 393, 68 дка в м. „Бършен“, като ползваната площ за тази година е била преуговорена в размер на 280 дка, на основание чл. 228 и сл. и чл. 232 ал. 1 от ЗЗД, вр. чл. 79 ал. 1 от ЗЗД, както и заплащане на обезщетение за забавата в размер на законовата лихва до 08.05.2018г. възлизащо на 284, 38 лв., на основание чл. 86 ал. 1 от ЗЗД.

В срока за отговор ответникът е използвал като отбранителен похват отправянето на възражение за прихващане със свое насрещно вземане.

Доколкото възраженията като способ за защита трябва да са конкретно и точно обосновани и ясно формулирани, както и да съдържат категорични твърдения какви са според страната правните последици от тях, които тя се домогва да постигне, в случая от изложението в писмения отговор и допълнителното уточнение, направено от ответника, е видно, че той се позовава на неточно изпълнение на същия договор, от който ищецът черпи основание за своя главен иск, изразяващо се в нарушаване на обема на уговорения в чл. 1 ал. 1 предмет за времето от 2013г. до 2015г. - общински имот с идент. 67338.89.4 с площ 393, 68 дка в м. „Бършен“ – като счита, че не е могъл да ползва по вина на ищеца-наемодател 113 дка от цялата площ, а доколкото той /ответникът/ е заплатил недължимо – на неосъществено основание – цена за ползването и на тези 113 дка, то претендира връщането й за трите години в размер общо на 1 749, 80 лв. Основанието на претенцията му се свързва с разпоредбата на чл. 55 ал. 1 пр. 2 от ЗЗД, вр. с чл. 79 ал. 1 от ЗЗД. Ответникът счита и, че върху тази сума му се дължи на основание чл. 86 от ЗЗД и обезщетение за забава в размер на законовата лихва в размер на 305, 86 лв.

Така възражението за прихващане е за описаните активни вземания в общ размер на  2 055, 66 лв. и ответникът иска с тази сума да се намали пасивното вземане на ищеца, като бъде осъден да му заплати само разликата от 76, 72 лв, съгласно разпоредбата на чл. 104 от ЗЗД.

Най-напред следва да се отграничат фигурите на материалноправно прихващане по чл.103, ал.1 ЗЗД и на съдебното прихващане като насрещно възражение срещу вземането на ищеца за погасяване на двете вземания до по-малкото от тях.

При материалноправното прихващане двете насрещни вземания трябва да са еднородни, ликвидни и изискуеми към момента на изявлението за компенсация, от който момент двете вземания се считат за погасени. Фактическият състав на правото да се извърши прихващане по чл. 103 ал.1 от ЗЗД включва: съществуването на две действителни вземания /задължения/, те да са насрещни,  да имат за предмет пари или еднородни и заместими вещи, вземането на страната, която прихваща /активното вземане/ да е изискуемо и ликвидно. Ликвидно е вземането, по което няма спор между страните по материалното правоотношение, както и установеното с влязло в сила съдебно решение вземане.

В настоящия случай към момента на въвеждането му в процеса за прихващане с вземането на ищеца, вземането на ответника е спорно и неликвидно.

В правната теория и практика е прието, че от гледна точка на процесуалното право възражението за прихващане е процесуално действие за защита срещу иска, при което, за разлика от материалноправното възражение, съдебната компенсация погасява насрещните вземания занапред и затова е без значение за допустимостта му дали компенсационното правоотношение е настъпило преди или след предявяването на иска, тъй като ефектът на прихващането ще се прояви след установяване с влязло в сила решение на съществуването на насрещното вземане и на неговата изискуемост. С влизане в сила на решението спорното, неликвидно насрещно вземане става безспорно и ликвидно.

Следователно възражението за прихващане, заявено в хода на висящия исков процес, е допустимо и когато вземането не е ликвидно, нито изискуемо, както е в случая. При тази хипотеза на съдебно прихващане погасителният ефект настъпва след като влезе в сила решението, тъй като от този момент вземането става ликвидно и безспорно, тоест - съдебното прихващане погасява насрещните вземания занапред, а не от деня на възражението за прихващане. Това е така, с оглед разпоредбата на чл.298  ал. 4 от ГПК, съгласно който силата на пресъдено нещо на съдебното решение се разпростира и върху вземания, предявени с възражението за прихващане. Такова вземане става ликвидно дори да е било спорно, тъй като за напред получава качеството на „пресъдено нещо”.

Приложени към спора, горните виждания намират своето обективно проявление в констатираните по делото факти.

Пасивното вземане по главния иск касае неплатената наемна цена за 2016г. в размер на 1848 лв., съгласно споразумение от 28.04.2016г. към договор за наем на недвижим имот от 15.06.2012г., за ползването на 280 дка от имота на ищеца, който е бил целият предмет на договора  от 15.06.12г. По начало ответникът не оспорва дължимостта й и нейния размер, както и факта, че не е извършил това плащане. Домогва се да постигне пълно или частично отхвърляне на претенцията чрез погасяването й с неговите активни вземания, описани по-горе по основание и размер.

От събраните и неоспорени писмени доказателствени средства, включително и чрез заключенията на СТЕ и СИЕ, се установява категорично, че на 28.03.2013г. ОбС-Сливен е дал съгласие за изграждане на временно трасе и временни съоръжения за мотокрос в общински имот с идент. 67338.89.4 с площ 393, 68 дка в м. „Бършен“ /предмет на договора за наем от 15.06.2012г. с ответника/, а на 31.05.2013г. главният архитект е издал и разрешение за поставяне в този имот на временни преместваеми обекти – трибуна, подиум, мивки и др., като изграждането на трасето и обектите е започнало през м. 08.2013г. и от този момент до края на заявения с възражението за прихващане период – 2015г., ответникът е ползвал реално и по причина, за която ищецът отговаря, не уговорените в договора 393, 68 дка, а с 36, 232 дка по-малко, тоест – 357, 448 дка. Съдът възприема за меродавни този момент и тези размери, тъй като те са установени документално и чрез оглед от страна на вещото лице, а не се доверява на гласните доказателствени средства, тъй като свидетелите, ангажирани от ответната страна, макар да имат преки впечатления, излагат предположения, изградени върху визуална представа и собствена преценка, поради което нямат обективен характер.

Ето защо действително е налице неточно изпълнение на основното договорно задължение от страна на ищеца-наемодател за релевирания с възражението период, изразяващо се в предоставяне на ползването на наемателя-ответник на площ от 357, 448 дка, докато сам е получавал от последния наемна цена за ползване на 393, 68 дка. Невъзможността за ползването от наемателя на разликата от 36, 232 дка има за причина неизправното договорно поведение на ищеца, поради което той по начало следва да понесе гражданската договорна отговорност за лошото изпълнение, но ответникът не претендира обезщетение за неизпълнението на основание чл. 79 ал. 1 от ЗЗД, а само търси връщане на тази част от наемната цена, която се явява платена на неосъществено договорно основание – тъй като е за неползвана част от имота, съгласно нормата на чл. 55 ал. 1 пр. 2 от ЗЗД.

С оглед горните констатации и предвид заключението на извършената съдебноикономическа експертиза, което въззивният състав кредитира изцяло, а допълнителното – в идентичния му втори вариант, който единствен е относим към доказаните правнозначими факти, е видно, че ответникът е заплатил без основание на ищеца наемна цена за стопанската 12/13г. в размер на 40 лв., за стопанската 13/14г. – 239 лв. и за стопанската 14/15г. – 239 лв., или общо недължимо платената сума е в размер на 518 лв. Следва да се посочи, че върху тази сума би се дължало обезщетение за забава в размер на законовата лихва от поканата, а не от заплащането на всяка отделна наемна вноска, тъй като произходът на вземането се свързва с неоснователно обогатяване, при което задължението става изискуемо и съответно - длъжникът изпада в забава, след покана от кредитора, каквато в случая не е отправяна преди подаването на отговора на исковата молба. Поради това въззивният съд счита, че не може да се признае дължимостта на заявеното с възражението за прихващане обезщетение за забава в размер на законовата лихва в размер на 305, 86 лв. и то не представлява компенсируемо вземане. В тази връзка настоящият въззивен състав намира за несъстоятелно оплакването на въззивника за допуснати процесуални нарушения от първоинстанционния съд във връзка с неуважаването на доказателствено искане за поставяне на допълнителни въпроси към вещото лице, тъй като то правилно е било отхвърлено като неоснователно и касаещо ирелевантни на спора факти.

Така въззивният съд счита, че активното /насрещното/ главно вземане на ответника, с което той желае да направи съдебно прихващане с пасивното вземане на ищеца, се установява по основание – чл. 55 ал. 1 пр. 2 от ЗЗД и размер – 518 лв. и възражението следва да бъде уважено за тази сума, като компенсацията между двете насрещни вземания бъде извършена до размера на по-малкото от тях, което е вземането на ответника. След приспадането му, вземането на ищеца намалява поради погасяването му, до размер на 1 330 лв. и главният иск следва да бъде уважен само за него, а за разликата до пълния претендиран от 1 848 лв. следва да бъде отхвърлен като неоснователен. Върху сумата следва да се присъди и обезщетение за забава в размер на законовата лихва от завеждането на исковата молба на 09.05.2018г. до окончателното изплащане.

Ищецът е предявил и акцесорен иск за заплащане на обезщетение за забава върху търсената главница от 1 848 лв. в размер на законовата лихва до 08.05.2018г., възлизащо на 284, 38 лв.

Тъй като с извършеното съдебно прихващане главното задължение на ответника е намаляло на 1 330 лв., то обезщетението за забава върху него, считано от падежа му на 01.11.2016г., до посочената от ищеца дата 08.05.2018г., предхождаща предявяването на исковата молба, възлиза на 204, 68 лв. Поради това акцесорният иск следва да бъде уважен в този размер, а за разликата над него, до пълния претендиран от 284, 38 лв. следва да бъде отхвърлен като неоснователен.

Макар в мотивите си да е формирал изрична воля в тая насока, първостепенният съд не е държал изричен отхвърлителен диспозитив, но доколкото в тази част решението не е обжалвано, това не рефлектира върху резултата от въззивния контрол. След като се касае за допусната ОФГ, тя може да бъде отстранена по всяко време или по искане на страна, или по почин на съда, който я е допуснал, но не и служебно от настоящата инстанция.

Щом крайните правни изводи на двете инстанции съвпадат, въззивният съд счита, че липсват отменителни основания и въззивнвата жалба следва да бъде оставена без уважение. Атакуваното решение следва да бъде потвърдено в обжалваните с нея осъдителни части като правилно и законосъобразно.

С оглед изхода на процеса отговорността за разноски за тази инстанция следва да бъде възложена на въззивника и той следва да понесе своите както са направени и заплати тези на въззиваемата страна в размер на 100 лв. за юрисконсултско възнаграждение.

Ръководен от гореизложеното съдът

 

 

                                               Р     Е     Ш     И  :

                               

ПОТВЪРЖДАВА първоинстанционно решение № 490/07.05.2019г. по гр.д. № 2039/18г. на СлРС в обжалваните му части.

 

ОСЪЖДА М.Д.Б. *** направените разноски по делото за въззивното производство в размер на 100 лв.

 

Решението не подлежи на касационно обжалване.

 

 

 

                                                         ПРЕДСЕДАТЕЛ:     

  

ЧЛЕНОВЕ: