Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е   №206

 

гр. Сливен, 14.11.2019г.

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в публично заседание на тринадесети ноември през две хиляди и деветнадесета година в състав:               

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                МАРИЯ БЛЕЦОВА

ЧЛЕНОВЕ:       СТЕФКА МИХАЙЛОВА

мл.с. СИЛВИЯ АЛЕКСИЕВА

                                                                

при секретаря Мария Тодорова, като разгледа докладваното от съдия Стефка Михайлова възз.гр.д. №492 по описа за 2019 година, за да се произнесе, съобрази следното:

 

 

Производството е въззивно и се движи по реда на чл. **8 и сл. от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба против Решение №932/12.08.2019г. по гр.д.№4231/2018г. на Сливенски районен съд, с което са отхвърлени като неоснователни и недоказани, предявените от „Агенция за събиране на вземания“ ЕАД, гр.София против К.К.К., обективно съединени искове с правно основание чл.422, ал.1 от ГПК за признаване за установено по отношение на ответника, че дължи на ищеца сумата от 5671,05лв. неизплатена главница по Договор за паричен заем №2747766/14.02.2017г., ведно със законната лихва за забава, считано от подаване на заявлението по чл.410 от ГПК – 02.05.2018г.; сумата от 406,59лв. – договорна лихва за периода 10.05.2017г. – **.10.2017г.; сумата от 379,60лв. обезщетение за забава за периода 11.05.2017г. – 02.05.2018г.

Въззивната жалба е подадена от ищеца в първоинстанционното производство „Агенция за събиране на вземания“ ЕАД, гр.София и с нея се обжалва посоченото решение изцяло.

Във въззивната си жалба, дружеството въззивник „Агенция за събиране на вземания“ ЕАД, гр.София чрез пълномощника юриск. Ц.П. посочва, че обжалваното първоинстанционно решение е неправилно и  незаконосъобразно. Счита, че неправилно районният съд е приел, че не е налице надлежно уведомяване на ответника за извършената цесия. На първо място посочва, че на длъжника са изпратени две уведомителни писма за извършената цесия на посочения от него в договора адрес, върнати в цялост, като непотърсени. На следващо място посочва, че уведомлението за цесията е приложено към исковата молба и с връчване на същата и приложенията към нея следва да се счита за надлежно връчено на длъжника – ответник. Цесията пораждала прехвърлителен ефект от момента на сключване на договора, а уведомяването на длъжника не е елемент от фактическия състав на договора за цесия. На следващо място посочва и разпоредбата на чл.47, ал.5 от ГПК и въведената фикция, че с изтичане на срока исковата молба и приложенията, в т.ч. уведомлението за цесията, се смятат за връчени на ответника. Счита, че с връчване на исковата молба и приложенията, в т.ч. уведомлението, цесията е редовно съобщена на длъжника. Приемането на уведомлението не било разпореждане с предмета на делото и не водило до намаляване на имуществото на ответника, тъй като не пораждало ново задължение, а само уведомявало длъжника, че следва да изпълни съществуващия дълг на друг кредитор. Счита, че следва да се зачете връчването на особения представител на ответника, който бил надлежен адресат на всички твърдения, наведени от ищеца с исковата молба, в т.ч. за извършената цесия. Счита, че особения представител може да получи както редовно препис от исковата молба и да направи всички възражения по нея, така и да получи всякакви уведомления. Посочва, че не следва длъжникът да черпи права от собственото си  неправомерно поведение. С оглед изложеното, въззивникът моли съда да отмени първоинстанционното решение и вместо него да постанови ново, с което да уважи изцяло предявените против ответника искове. Претендира присъждане на направените по делото разноски пред двете инстанции.

В срока по чл.263, ал.1 от ГПК е постъпил отговор на въззивната жалба, отговарящ на изискванията на чл.260 и чл.261 от ГПК, подаден от насрещната страна – ответника в първоинстанционното производство К.К.К. чрез назначеният й по реда на чл.47, ал.6 от ГПК особен представител адв. А.С..

В срока по чл.263, ал.2, вр. ал.1 от ГПК няма подадена насрещна въззивна жалба.

            С отговора на въззивната жалба, подаден от назначения на ответника в първоинстанционното производство особен представител - адв. С., се оспорват изцяло твърденията във въззивната жалба. Направен е анализ на мотивите на първоинстанционния съд и са изложени съображения относно тяхната правилност и законосъобразност. Посочено е, че връчването на особения представител на уведомления, които се отнасят до промени в материалното правоотношение между страните, не може да произведе действието, което има връчването на длъжника или на негов пълномощник. Въззиваемият намира постановеното първоинстанционно решение изцяло за правилно и законосъобразно и моли съда да го потвърди.

С въззивната жалба и отговора не са направени доказателствени искания за въззивната фаза на производството.

            В с.з., дружеството въззивник „Агенция за събиране на вземания“ ЕАД, гр.София, редовно призовано, не се представлява. По делото е постъпило писмено становище от процесуален представител по пълномощие юриск. П., която посочва, че поддържа въззивната жалба на изложените в нея основания и моли за уважаването й. Моли съда да отмени обжалваното първоинстанционно решение и вместо него да постанови ново, с което да уважи изцяло исковите претенции. Претендира присъждане на направените по делото разноски.

В с.з. въззиваемият К.К.К., редовно призован, не се явява. Представлява се от назначения му от първоинстанционния съд особен процесуален представител – адв. А.С., която оспорва въззивната жалба като неоснователна. Поддържа изложените в отговора й доводи. Моли съда да потвърди обжалваното първоинстанционно решение като правилно и законосъобразно.

Въззивният съд намира въззивната жалба за допустима, отговаряща на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, същата е подадена в законовия срок, от процесуално легитимиран субект, имащ правен интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт първоинстанционен съд.

При извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

При извършване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, в рамките, поставени от въззивната жалба, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред районния съд доказателства, намира, че обжалваното решение е незаконосъобразно и неправилно. 

Изложените във въззивната жалба оплаквания за неправилност на атакуваното решение са основателни.

Сливенският районен съд е бил сезиран с предявени при условията на обективно кумулативно съединяване положителни установителни искове с правно основание чл.422, ал.1 от ГПК за признаване за установено, че ответника К.К.К. дължи на ищеца „Агенция за събиране на вземания“ ЕАД, в качеството му на цесионер, вземания, за които е издадена Заповед за изпълнение на парично задължение по чл.410 от ГПК от 03.05.2018г. по ч.гр.д.№1950/2018г. по описа на СлРС, както следва: сумата от 5671,05лв., представляваща неизплатена главница по Договор за паричен заем №2747766 от 14.02.2017г., прехвърлен с цесия на 01.02.2018г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от 02.05.2018г.до окончателното й изплащане; сумата от 406,59лв. – договорна лихва за периода 10.05.2017г. – **.10.2017г. и сумата 379,60лв., представляваща обезщетение за забава, начислена за периода 11.05.2017г. – 02.05.2018г.

Вземанията са цедирани от кредитора „Изи Асет Мениджмънт“ АД, гр.София на цесионера „Агенция за събиране на вземания“ ЕАД, гр.София с Рамков договор за прехвърляне на вземания от 16.11.2010г. и приложение №1 от 01.02.2018г.

Предявеният положителен установителен иск има за предмет установяване на съществуването, фактическата, материалната дължимост на сумата, за които е била издадена заповед за изпълнение по чл.410 от ГПК против длъжника. По този иск следва с пълно доказване ищеца, твърдящ съществуване на вземането си, предмет на издадената заповед за изпълнение, да установи по безспорен начин неговото възникване, съществуване и дължимост спрямо ответника – длъжник. Ищецът носи процесуалната тежест да докаже съществуването на фактите, които са породили неговото вземане. Ответникът, при съответно твърдение, следва да докаже фактите, които изключват, унищожават или погасяват вземането.

В случая, твърдението на ищеца - цесионер е договор за паричен заем, сключен с неговия цедент „Изи Асет Мениджмънт“ АД, гр.София и ответника К.К.К..

Основният мотив на първоинстанционния съд да отхвърли предявените искове е приетата липса на уведомяване на длъжника за извършената цесия и невъзникналото за него ликвидно и изискуемо задължение към новия кредитор. Този спор е и предмет на въззивното производство, с оглед въззивната жалба.

Мнозинството от настоящия въззивен състав не споделя изводите на районния съд в тази насока. Приема, че цесията е породила своето действие и е противопоставима на ответника.

Договорът за кредит, сключен между „Изи Асет Мениджмънт“ АД, гр.Софияи длъжника К.К.К. съдържа изрично уговорена възможност за цедиране на вземанията по договора – чл.10 от Договора.

Безспорно, договор за цесия е сключен между кредитора „Изи Асет Мениджмънт“ АД, гр.София и „Агенция за събиране на вземания“ ЕАД – рамков договор от 16.11.2010г. и Приложение 1 към него от 01.02.2018г. с предмет всички вземания на цедента по договора за паричен заем №2747766 от 14.02.2017г., сключен с К.К..

По правната си същност договорът за цесия /прехвърляне на вземане/ представлява съглашение, при което носителят на едно вземане го отстъпва на едно трето лице. В този договор не участва само длъжникът, спрямо когото се прехвърля вземането, необходимо за валидността му обаче е съгласието на първоначалния и новия кредитор. От своя страна длъжникът следва да е уведомен за прехвърлянето от предишния кредитор, за да има то действие за него /чл.99, ал.4 от ЗЗД/. Действително, както посочва въззивникът, договорът за цесия е валидно сключен между страните – цедент и цесионер, но за да породи действие спрямо длъжника, който не е страна по него, то е необходимо надлежното му уведомяване по чл.99, ал.3 от ЗЗД.

На първо място, уведомлението е изпратено от цедента чрез цесионера, надлежно и изрично упълномощен за извършването на това действие,  два пъти с обратна разписка на постоянния адрес на длъжника, посочен от самия него в договора, като съобщенията са с пощенско клеймо от 28.02.2018г. и съответно от27.07.2018г., като и двете пратки са върнати на подателя „Агенция за събиране на вземания“ ЕАД като „непотърсена“. Така е видно, че първоначалният кредитор-цедент е положил достатъчно усилия за уведомяването на длъжника за цедиране на вземането си към него. Въз основа на това може да се изведе едно явно недобросъвестно поведение на длъжника по заема, доколкото са налице достатъчно данни, че същият не е сменил постоянния си адрес и на него е бил търсен многократно и от длъжностното лице по връчванията при СлРС.

 С исковата молба ищецът е представил за връчване и уведомлението за цесията на длъжника, което съгласно препотвърдената съдебна практика, следва да се зачете съгласно чл. 235, ал. 3 от ГПК като нов факт настъпил в хода на делото. Ответникът отново не е намерен на същия си постоянен адрес и е приет за редовно призован по реда на чл. 46 ал 5 от ГПК. Назначен му е особен представител по чл. 46 ал. 7 от ГПК на разноски на ищеца, с оглед охрана на интересите му, на когото са връчени всички книжа.

Връчването на всички книжа по делото на ответника е надлежно, ако е направено на особения представител и от този момент се пораждат свързаните с факта на връчване правни последици. Това, според мнозинството от въззивния състав, се отнася и до уведомлението по чл. 99 ал. 3 от ЗЗД за извършеното прехвърляне на вземането и то поражда последиците по чл. 99 ал. 4 от ЗЗД. В тази връзка е налице практика на ВКС /Р. № 148/02.12.2016 г. по т. д. № 2072/2015 г. на ВКС, I т. о., Р. № **/03.05.2017 г. по гр. д. № 60208/2016 г. на ВКС, II г. о. и др./, приложими в случая по аналогия, в която се застъпва най-общо становището, че кредиторът, ако не е уговорено друго, може да избере начин за връчване на своите изявления на длъжника, включително и чрез нотариална покана, и той ще е редовно осъществен, ако е била проведена процедура по чл. 50 ЗННД вр. чл. 47, ал. 1-5 ГПК - отсъствието от адреса по чл. 47 ГПК се удостовери от длъжностното лице, а съобщенията се считат за връчени, т. е. и без да е необходимо назначаване на особен представител в нотариалното производство.

Поради това, щом в исковата молба е обективирано изявление на кредитора-ищец, че уведомява от името на праводателя си – цедент, първоначален кредитор по договора за заем, прехвърлянето на вземането му и самото уведомление е приложено към нея, връчването на особения представител представлява надлежно уведомяване на длъжника-ответник. Следователно, налице е валидна цесия, която е съобщена на длъжника и е породила спрямо него правни последици.

На следващо място следва да се обсъди самото заемно правоотношение, пораждащо претендираното с исковата молба право.

В случая, предмет на предявения иск е вземане, произтичащо от сключен между ответника в първоинстанционното производство К.К.К. и цедента „Изи Асет Мениджмънт“ АД, гр.София Договор за паричен заем от 14.02.2017г., по силата на който на ответника е предоставен паричен заем в размер на 8000лв. за срок от 36 седмици, при размер на месечната вноска по кредита 246,74лв., ГПР от 34,67% и възнаградителна лихва при годишен лихвен процент от 30,00%, лихвен процент на ден, приложим при отказ от договора 0,08%, при обща дължима сума по кредита 8882,64лв.

В самия договор, чл.2, т.5 се съдържа погасителния план, т.е. датите, на които следва да се прави всяка една от точно фиксираните погасителни вноски от по 246,74лв., като началната дата – за първата вноска е 22.02.2017г., а 36-та вноска следвало да бъде направена на **.10.2017г.

По делото е установено, в т.ч. и от изготвената съдебно-икономическа експертиза, че сумата по договора от 8000лв. е получена от ответника в брой при подписването му, като цялата сума по заема е усвоена веднага след сключването му /чл.9 от договора/.

Особения представител на ответника с отговора на исковата молба е направил възражения, че договорът за заем е недействителен на основание чл.22 от ЗПК, тъй като не отговаря на изискванията на чл.10, ал.1 от ЗПК, в т.ч. изискванията за шрифт, без яснота как е изчислен размера на погасителните вноски и какво включват те. Счита, че не отговаря на изискванията на чл.11, ал.2 от ЗПК.

Въззивният съд намира, че договорът за паричен заем отговаря на изискванията на закона – чл.10 и чл.11 от ЗПК. Същият е подписан от двете страни, като подписи има положени на всяка страница на същия. Шрифта на договора, видно от заключението на съдебно-техническата експертиза е 12 pt /пункта/. Уговорените ГПР и ГЛП са в рамките на законодопустимите и не се явяват сами по себе си неравноправни клаузи.

Безспорно, сумата от 8000лв. е предоставена на длъжника К.. Кредита е усвоен в момента на сключването му, като част от сумата по него /3708,46лв./ е използвана за рефинансиране на предходен кредит на длъжника към същия кредитор /чл.3, ал.1 от договора за заем/, а останалата част от заемната сума е изплатена на заемателя, като договорът има силата на разписка за това плащане – чл.3, ал.2, изр. второ и трето от Договора.

Договорът съдържа погасителен план. Действително, този, инкорпориран в чл.2 от договора, съдържа само общия размер на всяка отделна погасителна вноска, броя им и точните дати за извършването им. В чл.11, ал.1 от договора обаче кредиторът се е задължил да изпраща на електронната поща на заемателя в електронен вид всички документи по договора, в т.ч. погасителен план, писма, покани по договора, аудио запис на договора, цялата необходима преддоговорна информация по ЗПФУР и стандартния европейски формуляр. Заемателят има задължение да пази цялата изпратена му в електронен вид информация. Съгласно разпоредбата  на чл.11, ал.2 от договора всички изпратени изявления и документи на електронната поща ще се считат узнати от заемателя. С допълнителна молба, ищцовото дружество е представило погасителен план, съставен от кредитора „Изи Асет Мениджмънт“ АД, гр.София, извлечен от неговата електронна база данни.

С оглед на това, съдът приема, че съгласно изричните уговорки в договора, длъжникът е получил при сключване на договора по електронната си поща в електронен вид посочените документ, сред които погасителен план, стандартен европейски формуляр и допълнителна преддоговорна информация.

Във връзка с възраженията на особения представител за нарушение на чл.1, ал.2 от ЗПК, следва да се отбележи, че към договора за заем няма общи условия, поради което съдът не може да приеме, че е нарушена сочената разпоредба за неприлагането и неподписването на такива. Общите условия не са задължителен елемент на договора за заем, но естествено ако има такива, то тогава за тях се прилага посочената законова разпоредба.

От писмените документи – справка за плащания по погасителния план, изготвена от заемодателя „Изи Асет Мениджмънт“ АД, гр.София /л.29 от първоинстанционното производство/ и заключението на назначената и изслушана пред районния съд съдебно-икономическа експертиза се установява, че длъжникът К. е направил, съгласно договорения погасителен план, 12 погасителни вноски, с които е заплатена обща сума от 2850лв., с която са погасени 2328,95лв. главница, 476,05лв. договорна лихва и 45лв. такси за разходи.  Вещото лице е посочило, че приспадайки извършените плащания от длъжника, то останалите дължими суми по процесния договор за заем са следните: просрочена и незаплатена главница в размер на 5671,05лв. и договорна лихва в размер на 406,59лв., дължима за периода 17.05.2017г. – **.10.2017г. / от 13 неплатена вноска до 36-та неплатена вноска/.

Поради това, главната и акцесорна искова претенция /за заплащане на договорна лихва/ са основателни и доказани в пълен размер. Тъй като длъжникът – заемател не е изпълнил задължението си по договора за връщане в цялост и в срок, съгласно уговорения погасителен план, на заетата сума, ведно с уговорената възнаградителна лихва, то следва да се ангажира неговата договорна отговорност по чл.79, ал.1 от ЗЗД и да се признае за установено задължението му за неизплатената част от главницата и договорната лихва, чийто размер съвпада изцяло с претендирания.

По отношение на втората акцесорна претенция за заплащане на обезщетение за забава, с оглед основателността на главната претенция, същата е основателна. Безспорно е налице забава в плащането на уговорените седмични вноски, поради което, съгласно чл.8 от договора се дължи обезщетение за забава. Вещото лице е определило размера му за периода от забавата до подаване на заявлението по чл.410 от ГПК в размер на 466,17лв. Исковата претенция обаче е в размер на 379,60лв. и с оглед диспозитивното начало на гражданския процес и забраната за присъждане свръх петитум съдът ще уважи тази претенция в заявения от ищеца размер.  

Върху главницата следва да се присъди и обезщетение за забава на основание чл.86, ал.1 от ЗЗД от подаване на заявлението по чл.410 от ГПК, съгласно разпоредбата на чл.422, ал.1 от ГПК.

Тъй като правните изводи на двете инстанции не съвпадат, по изложените по горе съображения, атакуваното решение се явява незаконосъобразно и следва да бъде отменено изцяло. Вместо това въззивният съд следва да постанови ново решение, с което уважи предявените искове в пълния им размер.

С оглед основателността на исковите претенции, на основание чл.78, ал.1 от ГПК на ищцовото дружество следва да се присъдят направените в заповедното и в първоинстанционното исково производство разноски в пълния претендиран и доказан размер, както следва: 204,14лв. разноски в заповедното производство и 1422,29лв. разноски в първоинстанционното производство /127,70лв. д.т., 606,78лв. депозит за особен представител, 200лв. депозит за вещо лице, 137,81лв. депозит за вещо лице – разликата до внесените 200лв. районният съд е разпоредил в с.з. да се върне на ищеца и 350лв. юрисконсултско възнаграждение/.

С оглед основателността на въззивната жалба, на въззивника се следват и направените във въззивното производство разноски в общ размер от 963,42лв., от които 163,42лв. платена държавна такса, 600лв. внесен депозит за възнаграждение на особения представител на въззиваемата и 200лв. юрисконсултско възнаграждение.

 Ръководен от гореизложеното съдът

 

                                               Р     Е     Ш     И  :

 

ОТМЕНЯ изцяло първоинстанционно решение №932/12.08.2019г., постановено по гр.д. №4231/2018г. по описа на Сливенски районен съд, като НЕПРАВИЛНО и НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО и вместо това ПОСТАНОВЯВАВА:

 

ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО в отношенията между страните, на основание чл.422, ал.1, вр. с чл.415, ал.1 от ГПК, че К.К.К. с ЕГН ********** *** ДЪЛЖИ на „АГЕНЦИЯ ЗА СЪБИРАНЕ НА ВЗЕМАНИЯ“ ЕАД, ЕИК *****, със седалище и адрес на управление: гр.София, бул.“Д-р П.Д.“ №**, офис – сграда Л., ет.2, офис 4, както следва: сумата от 5671,05лв., представляваща главница по Договор за паричен заем  №2747766 от 14.02.2017г., сключен с „Изи Асет Мениджмънт“ АД, гр.София, прехвърлен с цесия на 01.02.2018г., ведно със законната лихва за забава върху главницата, считано от подаване на заявлението по чл.410 от ГПК – 02.05.2018г. до окончателното й изплащане; сумата от 406,59лв., представляваща договорна лихва за периода 10.05.2017г. – **.10.2017г. и сумата от 379,60лв., представляваща обезщетение за забава за периода 11.05.2017г. – 02.05.2018г., за които суми е издадена Заповед №1037 за изпълнение на парично задължение по чл.410 от ГПК от 03.05.2018г. по ч.гр.д.№1950/2018г. на СлРС.

 

ОСЪЖДА К.К.К. с ЕГН ********** *** ДА ЗАПЛАТИ на „АГЕНЦИЯ ЗА СЪБИРАНЕ НА ВЗЕМАНИЯ“ ЕАД, ЕИК *****, със седалище и адрес на управление: гр.София, бул.“Д-р П.Д.“ №**, офис – сграда Л., ет.2, офис 4, както следва: сумата от 204,14лв., представляваща направени в заповедното производство разноски; сумата от 1422,29лв., представляваща направени в първоинстанционното исково производство разноски и сумата от 963,42лв., представляваща направени пред въззивната инстанция разноски.

 

 

Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба пред ВКС на РБългария в едномесечен срок от връчване на препис от същото на страните.

 

 

              

                                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                   

 

 

                                                                     ЧЛЕНОВЕ:  1.

 

                                                                             

                                                                                           2.

 

 

 

 

ОСОБЕНО МНЕНИЕ по въззивно гр.д.№492/2019г. по описа на Сливенски окръжен съд на съдия СТЕФКА МИХАЙЛОВА

 

 

 

            Не съм съгласна с решаващия мотив на въззивния състав по основния спорен в производството въпрос: съобщена ли е надлежно цесията по процесния договор за паричен заем на длъжника и възникнало ли е за него ликвидно и изискуемо задължение към новия кредитор. Моето становище по въпроса е, че липсва надлежно уведомяване на длъжника за извършената цесия, поради което и не е възникнало за него задължение спрямо новия кредитор – ищцовото дружество.

По правната си същност договорът за цесия /прехвърляне на вземане/ представлява съглашение, при което носителят на едно вземане го отстъпва на едно трето лице. В този договор не участва само длъжникът, спрямо когото се прехвърля вземането, необходимо за валидността му обаче е съгласието на първоначалния и новия кредитор. От своя страна длъжникът следва да е уведомен за прехвърлянето от предишния кредитор, за да има то действие за него /чл.99, ал.4 от ЗЗД/. Действително, както посочва въззивникът, договорът за цесия е валидно сключен между страните – цедент и цесионер, но за да породи действие спрямо длъжника, който не е страна по него, то е необходимо надлежното му уведомяване по чл.99, ал.3 от ЗЗД.

Съдебната практика допуска кредиторът-цедент да упълномощи кредитора-цесионер да извърши от негово име уведомяването и в случая такова нарочно упълномощаване е налице. До длъжника К.К. са изпратени две уведомления от дружеството кредитор чрез пълномощника „Агенция за събиране на вземания“, гр.София на посочения в договора адрес на длъжника – гр.Сливен, кв.“Младост“ бл.1, ет.7, ап.**, но същите са върнати на изпраща в цялост, с отразяване в известието за доставяне „пратката не е потърсена“.

В договора за заем обаче – чл.11, изрично е уговорено изпращане на всякакви изявления и документи на длъжника на посочената електронна поща, като са уреди редица задължения на страните в тази връзка, в т.ч. осигуряване на непрекъсната възможност от страна на заемателя за получаване на електронни изявления и документи на посочената електронна поща, както и считането им за узнати в деня на получаването им /чл.11, ал.2 от договора за паричен заем/. Уведомление за извършената цесия обаче не е изпращано на изрично посочения в договора за кредит електронен адрес, въпреки изричните уговорки между страните и уреденото връчване по този начин. По делото нито има доказателства, нито има твърдения за използване на този, изрично уговорен начин на връчване на документи  изявления, касаещи договора за заем.

Законодателят не предписва конкретен способ за връчване на писмени съобщения между страните по договорните правоотношения. Кредиторът не е ограничен относно избора на способ за връчване на съобщения. Начинът на удостоверяване на връчването на документа е поставен в зависимост от избрания от кредитора способ за уведомяване, какъвто би могъл да бъде уговорен и в договора между страните. Както бе посочено, такъв начин е уговорен – по електронната поща на длъжника, но кредиторът не се е възползвал от тази възможност.

При липса на уговорка в договора относно връчването на кореспонденция връчен редовно от външна страна и съответно достигнал до длъжника е документ, който му е предаден лично или на негов пълномощник срещу подпис или по възлагане от нотариус (чл. 50 ЗННД) или от частен съдебен изпълнител (чл. 43 ЗЧСИ). При връчване по възлагане в посочените случаи се прилагат правилата на чл. 37-58 ГПК, като отказът за получаване по чл. 44 ГПК или отсъствието от адреса по чл. 47 ГПК се удостоверят от длъжностното лице, а съобщенията се считат за връчени. От този начин на връчване кредиторът отново не се е възползвал.

В случай, че кредиторът е избрал да връчи уведомление на длъжника чрез пощенска пратка, както е в случая, то съгласно разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от Закона за пощенските услуги условията за доставянето на пощенските пратки се определят според Общи правила, приети с решение № 581/27.10.10 г. от Комисията за регулиране на съобщенията. Удостоверителна сила за получаване на съобщението има осъщественото връчване в случаите на препоръчана пощенска пратка, която е доставена на адреса на получателя срещу подпис (чл. 5, ал. 1 от Общите правила) или на пълнолетен член на домакинството на получателя, живеещ на адреса, срещу подпис и документ за самоличност (чл. 5, ал. 2 от Общите правила). В чл. 5, ал. 3 на Общите правила са разписани действията, които следва да извършат пощенските служители, когато препоръчаната пощенска пратка не е предадена при посещение на адреса. Пощенският оператор удостоверява, че пратката не е доставена на адреса и същата е върната на подателя съгласно изричното указание в чл. 14 от правилата. Общите правила и чл. 36, ал. 2 от Закона за пощенските съобщения не въвеждат фикция, че при липса на фактическо връчване, дори и при изпълнение на задълженията на пощенския оператор по чл. 5, ал. 3, пратката ще се счита за доставена на получателя.

При уговорка в договора кредиторът да може да извърши уведомлението с препоръчана пощенска пратка, следва връчването да е удостоверено по реда на чл. 5, ал. 1 и ал. 2 на Общите правила, приети на основание чл. 36, ал. 2 от Закона за пощенските съобщения. Удостоверителното изявление на пощенския оператор за отсъствието от адреса и за неявяването в пощенската служба по чл. 5, ал. 3 от Общите правила не презумира недобросъвестното поведение на получателя (например укриване или отказ за получаване или узнаване на съдържанието на съобщението), тъй като последният не е страна по договора между подателя и пощенския оператор.

Допустимо е в договора страните да са предвидили, че изявлението на едната от страните ще се счита за достигнало до другата страна без фактически същото да е получено. Такава клауза, която фингира недоставено или само изпратено съобщение като получено, би била в съответствие с принципите на добросъвестно упражняване на правата на кредитора, ако ясно разписва определени предпоставки и/или фактически констатации, при наличието на които ще се счита, че е положена дължимата грижа, както и ако според договора опитът за предаване на съобщението (на адрес или на адресат) се приравнява на фактическото му получаване.

След подробен и многократен прочит на договора за потребителски кредит, съдът констатира, че нарочна фингираща клауза в договора не е предвидена. В клаузите на договора липсва изрично приравняване на опита за доставяне на фактическото му получаване, поради което съобщение, изпратено на адрес, който не е променен, като не е удостоверено доставянето му, не се счита за получено. Своеобразно фингирано връчване има уговорено само на електронната поща на заемателя /чл.11, ал.2 от договора/, но от този начин, както бе посочено, кредиторът не се е възползвал.

По тези съображения, съдът не може да приеме, че кредиторът, респ. надлежно упълномощения от него цесионер е положил всички възможни усилия да връчи на длъжника уведомителното писмо относно сключения договор за цесия на вземанията по договора за кредит и че длъжника е уведомен за прехвърлянето с последиците, визирани в разпоредбата на чл.99, ал.4 от ЗЗД.

Действително, съдебната практика приема, че цесията следва да се счете за надлежно съобщена на длъжника и тогава, когато изходящото от цедента уведомление е връчено на длъжника като приложение към исковата молба, с която новият кредитор е предявил иска си за изпълнение на цедираното вземане. Като факт, настъпил в хода на процеса и имащ значение за съществуването на спорното право, получаването на уведомлението от цедента, макар и като приложение към исковата молба на цесионера, следва да бъде съобразено от съда при решаването на делото, с оглед императивното правило на чл. 235, ал. 3 ГПК.

В случая обаче, връчване на длъжника, респ. на негов пълномощник няма. В производството пред двете съдебни инстанции ответника не е бил намерен на адреса и е призован чрез фикцията на чл.47, ал.5 от ГПК. Процесуалното му представителство по делото е осъществявано от назначен от съда особен представител по чл.47, ал.6 от ГПК, който упражнява обаче само процесуалните права на страната. Особеният представител не е пълномощник на страната и той е извън материалното правоотношение между представляваното от него лице и кредитора. Той не е упълномощен да извършва каквито и да е действия свързан с предмета на делото, нито касаещи материалното правоотношение. Осъществяваното от него представителство включва само съдопроизводствените действия. Поради това въззивната инстанция споделя напълно извода на районния съд, че връчването на уведомлението за цесията със съдебните книжа на особения представител на длъжника – ответник, не поражда материалноправната последица, визирана в разпоредбата на чл.99, ал.4 от ЗЗД. Цесията и нейното надлежно уведомяване има меатериалноправно действие и то не може да се породи с връчването на особения представител, който няма представителна власт в материалното правоотношение на страните. С оглед изпълнение на задължението съвсем не е ирелевантно на кой ще се връчи уведомлението. Особеният представител не може да заяви и материалноправни възражения, тъй като е извън това отношение и не е упълномощен от длъжника, поради което той не може да направи възражение за евентуално плащане на дълга /целия или част/ на стария кредитор от името на длъжника, респ. да докаже такова. Поради това по делото въобще /противно на твърдяното във въззивната жалба/ не е безспорно установено, че претендираното задължение не е погасено /такова пълно и пряко доказване особения представител не може да проведе поради пълна връзка с длъжника/, поради което не е без значение кой и кога е уведомен за цесията.

С оглед изложеното, съдия Стефка Михайлова счита, че договорът за прехвърляне на вземания не е надлежно съобщен на длъжника К.К. и за него не е възникнало задължение за плащане на цедираното вземане по договора за паричен заем на цесионера – ищец. Поради това исковите претенции са неоснователни и следва да се отхвърлят, както правилно е сторил първоинстанционния съд.

 

 

 

 

ОКРЪЖЕН СЪДИЯ:

                                                                    /Стефка Михайлова/