Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е       N 

 

гр. Сливен, 13.11.2019г.

 

В     И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в  открито заседание на тринадесети ноември през двехиляди и деветнадесета година в състав:                

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА

ЧЛЕНОВЕ:                                                            МАРТИН САНДУЛОВ                                                                                                                                            

                                                                             мл.с. ЮЛИАНА ТОЛЕВА

 при участието на прокурора ……...………….и при секретаря Мария Т., като разгледа докладваното от  Надежда Янакиева въз.гр.  д.  N 508 по описа за 2019  год., за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е въззивно и се движи по реда на чл. 258 и следващите от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба против първоинстанционно решение № 929/19.07.2018 г. по  гр.д. № 54/2018 г. на СлРС, с което е признато за установено между Главна дирекция „Изпълнение на наказанията“ при Министерство на Правосъдието и З.Т.М., че З.Т.М. има право на 823 часа и 45 минути допълнителен платен годишен отпуск за положен от нея извънреден труд над 50 часа за всяко тримесечие за периода от първото тримесечие на 2003г. до 30.06.2014 г.и са присъдени разноски и държавна такса по делото.

Против решението на СлРС е постъпила въззивна жалба от ответника в първоинстанционното производство и отговор от ищцата, както и частна жалба против определение по чл. 248 от ГПК.

С решение № 176 от 03.12.2018г. по в.гр.д. № 439/18г. на СлОС е отменено изцяло решението на СлРС и вместо това искът е отхвърлен като неоснователен поради настъпила погасителна давност.

В решението е инкорпорирано и определение по частна жалба против определение на РС по чл. 248 от ГПК, която е оставена без уважение.

С решение № 197 от 07.10.2019г. по гр.д. № 786/19г. на ВКС, 4го,  е отменено решението на СлОС и делото е  върнато за ново разглеждане от друг състав и произнасяне по въззивната жалба, по частната жалба и по разноските.

С въззивната си жалба ответникът в първоинстанционното производство атакува изцяло решението, като въззивникът твърди, че първоинстанционното решение е неправилно и незаконосъобразно. Счита, че неправилно районният съд не е приложил института на три годишната погасителна давност и поради това, исковата претенция се явява изцяло погасена по давност и като такава неоснователна. Излага аргумент за бездействието на лицето да поиска начисляването на допълнителен отпуск като компенсация за полагания извънреден труд над 50 часа месечно. Посочва, че правото на допълнителен платен годишен отпуск в размер до 12 работни дни по чл. 212, ал.1, т.3, вр. с чл.211, ал.5, т.2 от ЗМВР не възниква самостоятелно, а се полага в случай, че е налице положен извънреден труд, за което вземане е предвиден 3-годишен давностен срок, поради което е неоснователно и искането за присъждане на допълнителен отпуск за повече от 3 години. Посочва, че неправилно съдът е кредитирал изготвената експертиза, базирана на свидетелски показания, тъй като от 2003 г. до 2007 г. е действал Правилник за организация на охраната, правата и задълженията на НОС в МЛС (отм.), съобразно който е изготвено Приложение № 2 от заключението. Излага доводи, че е незаконосъобразно да се установява отпуск от 96 часа за период от 01.01.2013 г. до 30.06.2013 г., тъй като законът ограничава до 96 годишно или 24 часа на тримесечие. Също така като аргумент за приложение на тригодишната давност изтъква отмяната на ЗМВР от 01.07.2014 г., с която е прекратено правото на ползване на допълнителния отпускПрави аналогия с давността за възнагражденията за труд и установената за тях 3 годишна давност (чл. 111, б. „а“, пр. 1 от ЗЗД), поради произхода на правото, а именно полагането на извънреден труд. Навежда практика на други съдилища и върховната инстанция, според които правото на служителя да иска допълнителен отпуск е срочно и следва да се упражни в срок от 3 години. Въззивникът  изтъква, че по аналогия, поради празнота в ЗМВР, следва да намери приложение нормата на чл. 125 ЗДСл и чл. 358, ал. 1, т. 2 от КТ, предвиждащ максимален давностен срок от 3-години по всички останали трудови спорове, извън изрично посочените. Допълнителния тотпуск е обусловен от положения извънреден труд, двете права са взаимосвързани и с изтичане на 3 години се погасяват както вземанията за труд, така и всички останали искове по всички трудови спорове. Поставя акцент и на взаимната връзка на обусловеност и кумулативност на възнаграждението за извънреден труд и правото на допълнителен отпуск за положен извънреден труд над 50 ч., а първото се погасявало с 3 годишна давност.  

С оглед изложеното въззивникът моли въззивния съд да отмени първоинстанционното решение и да реши спора по същество, претендира разноски.

Във въззивната жалба няма направени нови доказателствени искания.  

В срока по чл. 263 ал. 1 от ГПК насрещната по въззивната жалба страна – ищца в първоинстанционното производство, е постъпил отговор на въззивната жалба, с който оспорва въззивната жалба и изложените в нея съображения за приложение да 3-годишната погасителна давност. Излага подробни, обстойни съображения относно виждането си, че предявеният установителен иск не е и не може да бъде погасен по давност, докато съществува служебното правоотношение между страните, нито на основание чл. 111, респ. чл. 110 от ЗЗД, нито на основание чл. 358, ал. 1, т. 3 от КТ. Посочва, че субективното трудово право на отпуск, независимо от вида му, е основно конституционно право на служителите и работниците, гарантирано от Конституцията.

   С  отговора не са направени искания за събиране на доказателства пред въззивната инстанция.

В същия срок не е подадена насрещна въззивна жалба.

В с.з., за въззивника, редовно призован, не се явява процесуален представител по закон, явява се процесуален представител по пълномощие по чл. 32 т. 3 от ГПК, който поддържа жалбата, оспорва отговора и моли съда да отмени атакувания акт и му присъди разноските за тази инстанция. Възразява за прекомерност на адвокатското възнаграждение на насрещната страна. Няма нови доказателствени искания.

В с.з. въззиваемата, редовно призована, не се явява, за нея се явява процесуален представител по пълномощие по чл. 32 т. 1 от ГПК, който оспорва въззивната жалба и поддържа отговора срещу нея, моли да бъде потвърдено обжалваното решение. Претендира разноски, представя списък.

Въззивният съд намира въззивната жалба за редовна и допустима, отговаряща на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, същата е подадена в законовия срок, от процесуално легитимиран субект, имащ правен интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт районен съд.

По същество тя е частично основателна.

 

Въпреки, че в рамките на въззивния контрол в случая би следвало да се разглежда единствено въпросът погасено или не е правото на иск, тъй като, съгласно разпоредбата на чл.269 пр. 2 от ГПК, по въпросите за основателността на иска и правилността на атакуваното решение въззивният съд е ограничен от посоченото в жалбата, а тук то касае само погасителната давност, настоящият състав е обвързан от задължителните указания на ВКС, дадени в мотивите на решение № 197 от 07.10.2019г. по гр.д. № 786/19г. на ВКС, поради което приема иска за допустим и основателен.

 

Относно размера, в който би следвало да се уважи, при условията на чл. 162 от ГПК, въззивната инстанция е събрала допълнителни писмени доказателствени средства – допълнителна съдебно-счетоводна експертиза.

Така при определяне на размера на некомпенсираните часове извънреден труд, положен от ищцата, които ВКС е указал, че следва да се приемат за подлежащи на компенсация с допълнителен отпуск, настоящият въззивен състав се е съобразил и с дадените от горестоящата инстанция задължителни параметри и е поискал от вещото лице да изчисли допълнителния отпуск в дни, а не в часове, като държи сметка, че той не може да надвишава 12 дни за всяка календарна година, да изчисли на колко дни допълнителен платен годишен отпуск има право ищцата за всяко тримесечие в исковия период и да не извършва увеличаване на дадените часове дежурства през нощта и да не ги  приравнява към часове работно време през деня, чрез увеличаване с коефициент 0,143.

В резултат на събирането на допълнителните доказателства, се констатира, че през спорния период м.01.2003г. – 30.06.2013г. индивидуалната норма на ищцата е  13 016 часа, тя е отработила общо 15 144 часа, извънредният труд е 2 128 часа, от които са й изплатени 170 часа, а от останалите некомпенсирани часове 1 330 часа подлежат на парична компенсация, а 632 часа – с допълнителен отпуск, като последните се редуцират на 557 часа, тъй като за 2007 и 2008г. се прилага ограничението на чл. 229 ал. 1 т. 8 от ЗМВР /отм./. Тези 557 часа се равняват на 68 дни общо за исковия период.

Като е признал право на допълнителен платен отпуск за положен извънреден труд над 50 часа в размер общо на 823 часа и 45 минути, първоинстанционният съд е постановил неправилно в частта за разликата между 557 ч. и 823 часа решение и то следва да се отмени в нея, като вместо това искът бъде отхвърлен за тази разлика.

Частната жалба, която е приета за разглеждане едновременно с въззивната, е такава против определение постановено от РС по чл. 248 от ГПК. Същата е допустима, но неоснователна. По своевременно направено възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, заплатено от ищцата, първостепенният съд се е произнесъл в мотивите на решението си и правилно го е редуцирал от 700 лв. на 300 лв. въззивният състав споделя виждането на РС, изложено в мотивите на обжалваното определение, с което е отказал да присъди по-голям размер на възнаграждението, тъй като определеният минимален такъв е съобразен и съответства на действителната правна и фактическа сложност на спора и кореспондира с наредба № 1/04г.

Поради това частната жалба следва да бъде оставена без уважение.

Вследствие на това разрешение разноските за първоинстанционното производство следва да бъдат присъдени съразмерно на уважената и отхвърлената част от иска, като общият размер на разноските, направени от ищцата се определя на 300 лв. за адвокатско възнаграждение, а общият размер на разноските на ответника – на 100 лв. за юрисконсултско възнаграждение. От тях на ищцата следва да бъдат заплатени от ответника 203 лв., а тя следва да заплати на ответника 32 лв. В тази част решението следва да се отмени и разноските да се присъдят, както е посочено. По отношение на присъдената държавна такса атакуваното решение е правилно, а разноските за вещо лице следва да се присъдят съразмерно, като ответникът заплати съобразно уважената част от иска сумата 507 лв. от тях, а за разликата до 750 лв. решението в частта за разноските бъде отменено.

За настоящата инстанция, с оглед изхода на процеса, на въззивника следва да бъдат заплатени разноски съразмерно на уважената част от жалбата в размер  на  45, 25 лв., а на въззиваемата, съразмерно на отхвърлената част от жалбата – в размер на 270, 72 лв., като общият размер на разноските й съдът приема за 400 лв. – от които 300 лв. за адвокатско възнаграждение заплатено по в.гр.д. № 439/18г. на СлОС и 100 лв. за явяваване на адвоката по настоящото в.гр.д. № 508/19г. на СлОС. Съдът е редуцирал адвокатското възнаграждение до минималния размер по Наредба №1/04г. с оглед своевременно направеното възражение от противната страна и при двете разглеждания на въззивната жалба, като е отчел вида на спора и обективната липса на правна и фактическа сложност. Въззивникът следва да заплати и по сметка на СлРС съразмерно направените разноски за вещо лице в размер на 135, 20 лв. следва да се присъдят и разноските за касационното производство, също съразмерно, като въззивникът следва да заплати на въззиваемата 203, 03 лв., /като адвокатското възнаграждение също е редуцирано до минималния размер от 300 лв., предвид направеното в писмената защита възражение в тази насока|, а въззиваемата на въззивника -  27, 46 лв.

Ръководен от гореизложеното съдът

 

 

                                        Р     Е     Ш     И  :

                       

 

ОТМЕНЯ първоинстанционно решение № 929/19.07.2018 г. по  гр.д. № 54/2018 г. на СлРС В ЧАСТИТЕ, с които

- е признато за установено между Главна дирекция „Изпълнение на наказанията“ при Министерство на Правосъдието и З.Т.М., че З.Т.М. има право на допълнителен платен годишен отпуск за положен от нея извънреден труд над 50 часа за всяко тримесечие за периода от първото тримесечие на 2003г. до 30.06.2014 г. ЗА РАЗЛИКАТА НАД 557 часа равняващи се на 68 дена ДО 823 часа и 45 минути и

- е осъдена Главна дирекция „Изпълнение на наказанията“ при Министерство на Правосъдието да заплати на З.Т.М. разноски по делото за сумата НАД 203 лв. ДО 300 лв.  и по сметка на СлРС разноски за вещо лице за сумата НАД 507 лв. ДО 750 лв.,като НЕПРАВИЛНО   и вместо това

 

П   О   С   Т   А   Н   О   В   Я   В   А:

 

ОТХВЪРЛЯ предявения от З.Т.М. против Главна дирекция „Изпълнение на наказанията“ при Министерство на Правосъдието иск за признване за установено между страните, че З.Т.М. има право на допълнителен платен годишен отпуск за положен от нея извънреден труд над 50 часа за всяко тримесечие за периода от първото тримесечие на 2003г. до 30.06.2014 г. ЗА РАЗЛИКАТА НАД 557 часа равняващи се на 68 дена ДО 823 часа и 45 минути, като НЕОСНОВАТЕЛЕН.

ОСЪЖДА З.Т.М. да заплати на Главна дирекция „Изпълнение на наказанията“ при Министерство на Правосъдието направените разноски по делото съразмерно на отхвърлената част от иска в размер на 32 лв. за юрисконсултско възнаграждение.

 

ПОТВЪРЖДАВА първоинстанционно решение № 929/19.07.2018 г. по  гр.д. № 54/2018 г. на СлРС в останалите обжалвани части.

 

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ частната жалба на З.Т.М. против Определение по чл. 248 от ГПК № 2762/18.09.2018 г. по гр.д. № 54/2018г. на СлРС, като НЕОСНОВАТЕЛНА.

 

 

ОСЪЖДА З.Т.М. да заплати на Главна дирекция „Изпълнение на наказанията“ при МП направените разноски по делото за въззивното производство съразмерно на уважената част от жалбата в размер на 45, 25 лв. и за касационното производство – в размер на 27, 46 лв.

 

ОСЪЖДА Главна дирекция „Изпълнение на наказанията“ при МП да заплати на З.Т.М. направените разноски по делото за въззивното производство съразмерно на отхвърлената част от жалбата в размер на 270, 72 лв., за касационното производство – в размер на 203, 03 лв. и по сметка на СлОС - 135, 20 лв. възнаграждение за вещо лице.

 

Решението подлежи на касационно обжалване  пред ВКС на РБ в едномесечен срок от връчването му на страните.

                                                

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

ЧЛЕНОВЕ: