Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е       N 

 

гр. Сливен, 11.03.2020г.

 

В     И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

 

 

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в  открито заседание на единадесети март през двехиляди и двадесета година в състав:                

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА

ЧЛЕНОВЕ:                                                            МАРТИН САНДУЛОВ                                                                                                                                            

                                                                             мл.с. ЮЛИАНА ТОЛЕВА

 при участието на прокурора ……...………….и при секретаря Ивайла Куманова, като разгледа докладваното от  Надежда Янакиева въз.гр.  д.  N 124 по описа за 2020  год., за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е въззивно и се движи по реда на чл. 258 и следващите от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба против първоинстанционно решение № 1444/10.12.2019 г. по  гр.д. № 2309/2019 г. на СлРС, с което е отхвърлен предявеният от Б.Б.С. против Главна дирекция “Пожарна безопасност и защита на населението“, гр. София, положителен установителен иск за съществуване  право на допълнителен платен годишен отпуск за положен извънреден труд по ЗМВР за периода 01.01.2003г. – 30.06.2014г., като неоснователен, поради изтекла погасителна давност.

Против това решение е постъпила въззивна жалба от ищеца в първоинстанционното производство.

С нея се атакува изцяло решението, като въззивникът счита, че то е нищожно, алтернативно – недопустимо, алтернативно – неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост. Излага подробни съображения, като се позовава на КРБ, решения на КС на РБ, директиви и регламенти на ЕС, като основно не е съгласен с това, че първоинстанционният съд е превърнал в главен предмет на делото възражението на ответника за изтекла погасителна давност, а не този, въведен от ищеца – съществуват ли в заявените от него субективни материални права на допълнителен отпуск за извънреден труд. Оплаква се от нарушаване на човешките права, на принципите на правовост на държавата, на върховенство на законите, на гарантираност на труда, както и на принципа на диспозитивното начало.

В резултат иска от въззивния съд да прогласи нищожността на решението на СлРС или да го отмени  и да постанови ново, с което да уважи предявения установителен иск за съществуването на претендираните от ищеца права на допълнителен платен годишен отпуск за претендирания период и размер. Претендира разноски по делото за двете инстанции.

Във въззивната жалба няма направени нови доказателствени искания.

В срока по чл. 263 ал. 1 от ГПК насрещната страна не е подала писмен отговор.

В същия срок няма подадени насрещна въззивна жалба.

В с.з., въззивникът, редовно призован, не се явява лично, чрез  процесуален представител по пълномощие по чл. 32 т. 1 от ГПК, поддържа жалбата, моли за отмяна на решението и уважаване на иска, претендира разноски, представя списък.

В с.з. за въззиваемата страна, редовно призована, не се явява процесуален представител по закон, с писмена молба, подадена от процесуален представител по пълномощие по чл. 32 т. 3 от ГПК, оспорва  въззивната жалба и моли да бъде потвърдено обжалваното решение, като й бъдат присъдени разноските за тази инстанция за ю.к. възнаграждение, възразява за прекомерност на възнаграждението на процесуалния представител н авъззивника. Няма нови доказателствени искания.

Въззивният съд намира въззивната жалба за редовна и допустима, отговаряща на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, същата е подадена в законовия срок, от процесуално легитимиран субект, имащ правен интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт районен съд.

При извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно и с оглед пълния обхват на  обжалването – допустимо.

Разгледано по същество, същото е и правилно.

Най-напред, по повод заявеното от въззивника виждане за „нищожност, алтернативно – недопустимост“ на съдебното решение:

Тъй като липсва легална дефиниция за нищожност на съдебно решение, съдържанието на понятието се извлича по тълкувателен път, предвид характера на този акт като едностранно властническо волеизявление на държавен правораздавателен орган,  с което се разрешава правен спор. Прието е в правната доктрина, че нищожно е всяко решение на съда, което не дава възможност да бъде припознато като валиден съдебен акт, поради липса на надлежно волеизявление. Липса на такова е налице, когато решението е постановено от незаконен състав, произнесено е извън пределите на правораздавателната власт на съда, не може да се направи извод за наличие на волеизявление, защото не е изразено в писмена форма, липсва подпис на съдебния състав под акта, или когато решението е неразбираемо и неговият смисъл не може да се извлече и при тълкуване. Нищожността е най-тежката форма на порочност, която може да засегне съдебния акт и при обжалването му за нея горестоящият съд следи служебно. И при най-внимателен прочит, в случая настоящият въззивен състав не констатира порок от величината на тези, влечащи след себе си нищожност на решението на СлРС.

От своя страна недопустимо е съдебното решение когато спорът не е подведомствен на съда, когато е постановено по непредявен иск или по недопустим такъв, или на някакво друго основание производството е станало недопустимо, но вместо да е прекратено, е приключило със съдебен акт.

Излишно е да се коментира, че няма тъждество между коя да е от тези хипотези с настоящия случай, поради което въззивната инстанция следва да осъществи контрола си само върху законосъобразността и правилността на обжалваното решение.

Претенцията не е осъдителна - за заплащане на обезщетение за неползван платен годишен отпуск, тъй като служебното правоотношение на ищеца не е прекратено, а само установителна – да му се признае правото на допълнителен платен годишен отпуск за положен извънреден труд за периода 01.01.2003г.-30.06.2014г.

В процеса е своевременно въведено възражение от страна на ответника за изтекла погасителна давност по отношение на материалното право и на правото на иск.

Исковата молба е предявена на 07.05.2019г.

Исковият период е заявен за 01.01.2003г. – 30.06.2014г.

Служебното правоотношение не е прекратено.

По начало материалното право на ищеца за целия срок, обхванат от иска като начален и краен момент - от 01.01.03г. до 30.06.14г., се е регулирало от разпоредбите на ЗМВР в редакцията до 12.07.2006г., ЗМВР в редакцията до 27.06.2014г., както и от ЗДСл.

Това означава, че материалното му право да ползва допълнителния си платен годишен отпуск, компенсиращ положен извънреден труд за периода от 01.01.03г. до 28.02.2011г../предвид пар.8в ЗДСл/, не се е погасило по давност, тъй като такова погасяване не е било законово регламентирано. След този момент, до края на исковия период – 30.06.2014г., при наличието на действието на разпоредбата на чл. 59а от ЗДСл и пар. 8в ЗДСл/в сила от 01.03.2011г./, материалното право на ползване на този отпуск се е погасявало по давност с изтичане на две години от края на всяка година, за която се полага, а този за 2010г. – от 31.12.2012г.

От тук следва,  че при непогасено за посочения период материално право, правото на иск би се погасило по правилата на приложимия за настоящия спор чл. 110 от ЗЗД, с изтичане на петгодишна давност, считано от възникването му, а не с тригодишната давност по чл. 125 от ЗДСл, тъй като това притезание става парично вземане едва след прекратяване на служебното правоотношение, какъвто не е настоящият случай.

Разрешаването на въпроса дали е погасено материалното право на ищеца е предопределящо относно преценката за погасяване на правото на иск, тъй като то възниква само за непогасените права на страната.

Както бе посочено по-горе, правото на ползване на допълнителен платен годишен отпуск на ищеца за периода 01.01.2003г. – 28.02.2011г. a priori не е погасено по давност, тъй като в тази насока не е имало изрично законодателно предписание.

По неуредените в специалните закони /ЗМВР и съответните подзаконови нормативни актове/ въпроси се прилагат съответно и разпоредбите на ЗДСл, по силата на пар. 1а от ЗР на ЗМВР /отм./, към който чл.19, ал.2 от ЗИНЗС препраща по неуредените въпроси, респ. след отмяната й /от 01.01.2011г./ - по аналогия /чл.46, ал.2 от ЗНА/.

Съгласно разпоредбата на чл. 59а, ал.1 от ЗДСл /ДВ, бр. 18 от 2011 г., в сила от 1.03.2011г./,  когато платеният годишен отпуск или част от него не е ползван до изтичане на две години от края на годината, за която се полага, независимо от причините за това, правото на ползването му се погасява по давност. Цитираната разпоредба, по силата на субсидиарното приложение на ЗДСл по неуредените в специалните закони въпроси, е приложима в настоящия случай. С посочената норма се въвежда 2-годишна давност за упражняване правото на платен годишен отпуск. Давността като правен институт, е предназначена за създаване на стабилност чрез предоставянето на възможност да се упражнят права във времеви граници. Доколкото за постигане на ефекта й е необходимо изтичането на срок на бездействие на носителя на правото, ако то не бъде упражнено в този срок, се погасява възможността за ползването му.

Тъй като предвидената в чл.59а от ЗДСл давност има действие занапред, то в случая тя не може да се отнесе към тази част от процесния период – 01.01.2003г. – 28.02.2011г., тъй като има еднозначно дадено разрешение в тази връзка. Съгласно Решение № 12 от 11.11.2010 г. на КС по к. д. № 15/2010г. и обявената с него противоконституционност на § 8а от преходните и заключителните разпоредби на Закона за държавния служител, поради противоречие с чл. 48, ал. 5чл. 16, чл. 48, ал. 1, чл. 4 и абз. 5 от Преамбюла на Конституцията, поради това, че той накърнява правото на ползване на платен годишен отпуск, придобит при друг правен режим, при уредба, която не е предвиждала давност за погасяване на правото на ползване, правото на ищеца да ползва допълнителния платен годишен отпуск, компенсиращ положен от него извънреден труд за посочения период, не е погасено по давност.

Правилата на законодателно въведената фигура на погасителната давност е приложима само за отрязъка от 01.03.2011г. - 30.06.2014г.

Така, по отношение на него е видно, че правото на ползване на допълнителния платен годишен отпуск като компенсация за положен от ищеца извънреден труд е погасено за 2010г. – към 31.12.2014г., за 2011г. – към 31.12.2013г., за 2012г. към 31.12.2014г., за 2013г. - към 31.12.2015г. и за 2014г. – към 31.12.2016г. Доколкото служебното правоотношение не е прекратявано, правата на служителя не са се трансформирали в парични вземания, сроковете са изтекли и материалните права са погасени.

Следователно исковата претенция е неоснователна  поради погасяване на правото на ползване на допълнителен отпуск само за периода 01.03.2011г.-30.06.2014г. и следва да бъде отхвърлена, поради липса на витално материално право, което обезсмисля и проверката касаеща изтичане на давностен срок за предявяване на иска.

От своя страна претенцията, касаеща периода 01.01.2003г. – 28.02.2011г.  има за предмет непогасено материално право. Възражението за погасяване на правото на иск за нея е основателно, тъй като приложимата 5 годишна давност, с оглед характера на иска - установителен,  е била изтекла към момента на завеждане на исковата молба на 07.05.2019г. – в условията на непрекратено служебно правоотношение.

Поради изложеното искът се явява неоснователен за целия период, поради погасяване по давност на материалното право и на правото на иск, както е посочено по-горе, и следва да бъде отхвърлен.

Така въззивната жалба се явява изцяло неоснователна и не следва да се уважава. Атакуваното решение следва да бъде потвърдено.

 Независимо от горната воля, формирана от мнозинството на този съдебен състав, председателят му излага и особеното си мнение, касаещо допустимостта на установителния иск.

От съда се иска да бъде признато за установено между страните, че ищецът има право на допълнителен платен годишен отпуск за положен извънреден труд за периода 01.01.2003г.-30.06.2014г.

Характерът на това право дефинитивно не е имуществен, то е притезателно, единственото проявление на това субективно право на служителя, е реалното му, действително осъществяване – тоест – то се обективира чрез ползването на допълнителния платен годишен отпуск.

Поради това, за да се осъществи то, е необходимо служителят да заяви или поиска от работодателя използването на съответния брой дни от допълнителния платен годишен отпуск. Едва ако работодателят откаже да му предостави тази възможност, за служителя възниква право да поиска от съда защита на правото си, която се изразява във възможност за принудително изпълнение на задължението на работодателя. Тя може да му бъде осигурена единствено чрез осъдителен, но не и чрез установителен иск.

Установителният иск по начина, по който е формулиран от ищеца, не е в състояние да му предостави никаква по-различна или по-пълна защита отколкото самата правна норма му дава. Правото на допълнителен платен годишен отпуск, компенсиращ работа извън редовното работно време, е законоустановено, то не подлежи на „установяване“ – спор по съществуването му не може да съществува, а само такъв по реализирането му, или евентуално по обема му и то пак в контекста на ползването му, тъй като то възниква ex legge при изпълняване на условията на закона. Следователно проверката на наличието на тези предпоставки – дали е положен извънреден труд от претендиращия, кога, в какъв размер и дали е бил компенсиран с допълнителен отпуск или по друг начин – се извършва единствено и само с цел осъществяване на правото на ползване на този отпуск, но не и „по принцип“.

Немислима е конструкцията служителят „по принцип“, без да е доказал, че е поискал да ползва допълнителния отпуск, а работодателят е отказал да му предостави тази възможност, да поиска от съда да установи принципното наличие на това право /в условията на непрекратено служебно правоотношение/ и той да разполага с „документ“ за това – както се посочи – правото му е признато и гарантирано от правната норма, а работодателят може да осъществи или не осъществи задължението си да му предостави възможността да го ползва реално. Тоест – правният интерес на служителя може да се породи само при отказ на работодателя и може да бъде защитен само с иск, който ще му гарантира осъществяването на правото принудително – тоест осъдителен иск, чрез който при уважаването му, работодателят ще бъде осъден да предостави на служителя възможността да ползва съответния допълнителен отпуск след влизане в сила на решението. Нелогично е, при липса на оспорване от страна на работодателя, служителят самоцелно да предявява установителен иск, с „информативно“ предназначение, без това да е свързано със самото осъществяване на правото, единственият начин за което, е ползването на отпуска.

В противен случай се стига до абсурдната конструкция служителят, с когото още не е прекратено правоотношението, да се снабди с безсрочен „ваучер“ за отпуск при уважаване на иска му за „признаване на правото му на допълнителен отпуск“,  с който на практика не се обвързва работодателя да изпълни задължението си, закрепено в ЗМВР. Установителният диспозитив няма изпълнителна сила и по него изпълнителен лист не се издава, поради което, ако след постановяване на съдебния акт, служителят поиска да ползва реално отпуска си, може да му бъде отказано без възможност за съдебна принуда и отново се стига до началното положение – нужда от предявяване на такъв вид иск, който да обвърже с резултата си задълженото лице. Ако пък служителят не поиска реално ползване, по този начин перфидно и шиканьозно се стига до конструкцията да изчака и да представи „ваучера“ си при прекратяване на правоотношението и да поиска изплащане на паричната равностойност в разрез с принципната законова забрана /чл. 212 ал. 4 от ЗМВР/отм.//, тоест – да „осребри“ допълнителния си отпуск, като го превърне от действие в пари.

Не е необходимо съдът с решение да прогласява повторно наличието на едно право на служителя, което законът изрично и ясно е прогласил.

В обобщениетака предявеният установителен иск е недопустим и е следвало да бъде оставен без разглеждане. Образуваното по него производство също е недопустимо, което прави недопустимо и съдебното решение и това налага неговото обезсилване, прекратяване на недопустимото производство и оставяне без разглеждане на исковата молба.

Тъй като крайната съвещателна воля на съдебния състав е аналогична на правния резултат, достигнат от първостепенния съд, решението, предмет на въззивната жалба, ще бъде потвърдено.

С оглед изхода на процеса отговорността за разноски за тази инстанция следва да се възложи на въззивника и той следва да понесе своите както са направени и заплати тези на въззиваемата страна в размер на 100 лв. за юрисконсултско възнаграждение, съгласно чл. 78 ал. 8 от ГПК вр. чл. 37  ал. 1 от ЗПП и чл. 23 т. 1 от Наредбата за плащането на правната помощ.

 

Ръководен от гореизложеното съдът

 

                                               Р     Е     Ш     И  :

                               

 

ПОТВЪРЖДАВА първоинстанционно решение № 1444/10.12.2019 г. по  гр.д. № 2309/2019 г. на СлРС.

 

 

ОСЪЖДА Б.Б.С. да заплати на Главна дирекция “Пожарна безопасност и защита на населението“, гр. София направените разноски по делото за въззивното производство в размер на 100 лв.

 

 

Решението подлежи на касационно обжалване  пред ВКС на РБ в едномесечен срок от връчването му на страните.

                                              

 

 

        

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

ЧЛЕНОВЕ: