ОПРЕДЕЛЕНИЕ №

 

06.11.2009 г.

 

СЛИВЕНСКИЯТ   ОКРЪЖЕН  СЪД    гражданско  отделение ……в закрито   заседание на шести ноември……...……………………….

през две хиляди и дeвета година в състав:

Председател: ВЕСЕЛА НИКОЛОВА

                                                              Членове: СНЕЖАНА БАКАЛОВА

ХРИСТИНА МАРЕВА

при секретаря……………………………….…..и с участието на .прокурора…………..…………..………..…………..изслуша докладваното от ………..…Снежана Бакалова………….………..…ч.гр..дело №  586 по описа за 2009 година, за да се произнесе съобрази:

          Производството е образувано по частна жалба и намира правното си основание в чл. 274 и сл. от ГПК.

          Образувано е по частната жалба на “Първа инвестиционна банка” АД гр. София против Разпореждане от 23.09.2009г., постановено по ч.гр.д. № 4062/2009 г. по описа на СлРС. В жалбата се твърди, че постановеното разпореждане, с което е отхвърлено изцяло заявлението за издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист за сумата 10 000 лв. срещу издателя „М.К." ЕООД и срещу авалистите М.И.М. и Т.К.М. е неправилно и незаконосъобразно. Счита че Съобразно нормата на чл.418, ал.2 от ГПК, в производството по издаване на изпълнителен лист въз основа на извънсъдебно основание, съдът проверява дали акта, въз основа на който се иска издаване на изпълнителен лист, е редовен от външна страна и дали удостоверява подлежащо на изпълнение изискуемо вземане срещу лицата, против които се иска издаването му. Съдът неоснователно е счел, че акта, въз основа на който се иска издаване на изпълнителен лист (записа на заповед), е нередовен от външна страна, както и че не удостоверява подлежащо на изпълнение вземане срещу солидарно отговорните длъжници. Актът, който «ПИБ»-АД е представил на съда, е редовен от външна страна запис на заповед и напълно съответства на разпоредбата на чл. 535 от Търг. закон, като съдържа всички визирани там реквизити, а освен това, по безспорен начин «ПИБ»-АД е удостоверила подлежащо на изпълнение изискуемо вземане срещу длъжниците. По своята правна същност, предявяването на записа на заповед за плащане, представлява покана за изпълнение на менителничното задължение. Не съществува като правно задължение, изискване за предявяване на записа на заповед за плащане. Това особено важи, когато в записа на заповед падежа е определен, както е в настоящия случай. Непредявяването на посочения менителничен ефект за плащане, не се отразява върху възможността да бъде ангажирана отговорността на издателя и неговите авалисти по реда на чл.417, т.9 от ГПК. Това следва от разпоредбата на чл.514, ал.1 от Търговския закон. Предявяването за плащане, се явява предпоставка само за поставянето на Длъжника и авалистите му в забава и представлява необходимото съдействие от Кредитора, за изпълнение на задължението (аргумент от Тълкувателно решение № 1/2004г. на Общото събрание на Търговската колегия на Върховния касационен съд, по по т. дело № 1/2004г. на ТК на ВКС, точка 3 от мотивите на ВКС, стр.4 и стр.5).

Макар и да не се предпоставя по закон задължение на кредитора да предяви записа на заповед, за да претендира вземанията си, същия е положил всички усилия за да съдейства на издателя и на солидарно отговорните авалисти, като чрез Нотариални покани с рег. №№ 6183/2009, т.1, № 116; 6184/2009г., т.1, № 117 и № 6185/2009г., т. 1, № 118 на Нотариус Н.В., рег. № 522 на Нотариалната камара, с район на действие - Районен съд - гр.Сливен, се опитва да предяви записа на заповед на длъжниците, за да ги уведоми, че изпадат в забава на задължението. Въпреки отбелязаните върху нот. покани констатации, че издателя на записа на заповед и авалистите, не са намерени на адресите им, нотариалните покани би следвало да се считат за надлежно връчени. Спрямо издателя - „М.К."- ЕООД, гр. Т., ЕИК:*******, нотариалната покана е редовно връчена, тъй като Дружеството не е намерено на посочения в Търг. регистър адрес, а друг такъв не е вписан - аргумент от чл.50, ал.2 от ГПК. Спрямо авалистите, нотариалните покани също са редовно връчени, понеже са отправени на постоянните им адреси (същите се считат и за съдебни такива, по смисъла на ГПК). С оглед изложеното моли съда да постанови определение, с което отмени обжалваното определение на СлРС, като се произнесе по същество и постанови издавеното на запис на заповед по чл. 418 ал.4 от ГПК. Претендира разноски.

          Частната жалба  е допустима и подадена в срок. Разгледана по съществото си е неоснователна.

          Производството по ч.гр.д. № 4062/2009 г. по описа на СлРС е образувано по заявлението, подадено от “Първа инвестиционна банка” АД, с което моли съда да издаде заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист против издателя на записа на заповед “М.К.” ЕООД, гр. Т., авалиста М.И.М. и авалиста Т.К.И., за солидарното им осъждане за сумата 10 000 лева, дължима по запис на заповед, издаден в гр.Сливен на 19.06.2008г. и предявен за плащане на 18.05.2009г., ведно със законната лихва, считано от датата на подаване на заявлението.

          С атакуваното разпореждане  СлРС е отхвърлил  изцяло заявлението за издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист, подадено от “Първа инвестиционна банка”  АД. В мотивите си е приел че издателя, както и авалистите са определили срок за предявяването на менителничния ефект - 20.08.2009. От нотариалните покани се установява, че менителничният ефект въобще не е предявен нито на издателя,нито на авалистити до 20.08.2009г., тъй като те не са били намерени, за им се връчат нотариалните покани.  Приел е че когато издателя на запис на заповед на предявяване, определят срок за предявяването му и до този срок менителничния ефект не бъде предявен  след изтичането на срока за предявяването на менителничния ефект той спира да удостоверява спира да удостоверява абстрактното вземане на приносителя на записа на заповед срещу издателя и авалистите.

          Като краен резултат постановеното определение е правилно, но по други съображения.

Не е налице редовен от външна страна документ по чл. 417 т.9 от ГПК, а именно запис на заповед, въз основа на който следва да се издаде заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист. . В представения запис на заповед и посочен падеж, определен по следния начин:  “ при предявяване на записа на заповед в срок до 20.08.2009г.”. Според препращащата разпоредба на чл. 537 от ТЗ за записа на заповед за приложи разпоредбите за менителницата, доколкото същите са съвместими с естеството му. При определяне на падежа на запис на заповед, доколкото не са налице специални разпоредби следва да се прилагат разпоредбите на чл. 486 от ТЗ за определяне на падеж на менителницата. В цитирания текст са предвидени четири начина на определяне на падежа, а именно – на предявяване; на определен срок след предявяването; на определен срок след издаването и на определена дата.  Доколкото в конкретния случай определения падеж не съответства на нито един от изброените начини и с оглед разпоредбата на чл. 486 ал.2 от ТЗ, издадения запис на заповед е нищожен. В случая не би могла да се приложи специалната норма на чл. 536 ал.2 от ТЗ, която регламентира случаите в които липсва, изобщо не е посочен падеж в записа на заповед, а не и случаите в които падежа е определен по начин, който не е предвиден в чл. 486 ал.1 от ТЗ.

          Строго формалните  изисквания към записа на заповед, в частност, и общо към менителничните ефекти са обусловени от характера им на едностранни, формални, абстрактни сделки. При неспазването на тези формални изисквания, както в случая на начина на определяне на падежа, не се прилагат общите разпоредби на ЗЗД т.е. нищожността на отделни части на договора да не влече нищожност на целия договор, когато те  са заместени по право от повелителни правила на закона или когато би могло да се предположи че сделката би била сключена и без тях.  Санкцията за неспазване на формалните изисквания за определяне на падежа е нищожност на целия запис на заповед – чл. 486 ал.2 от ТЗ.

          Поръчителят (авалист) отговоря в рамките на поетото от издателя задължение. При авала един и същи документ материализира волеизявленията, които пораждат обезпеченото и обезпечаващото задължение. Недостатъците във формата са едновременно основание за недействителност на едното и другото задължение. Липсата на редовен от външна страна менителничен ефект е основание за недействителност и на задължението на авалиста.

          С оглед изложените съображения следва да бъде оставена без уважени частната жалба на жалбоподателя, съответно и направеното искане за присъждане на разноски.

          Ръководен от изложените съображения и на основание чл.278 от ГПК, съдът

 

О  П  Р  Е  Д  Е  Л  И:

                     

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ частната жалба на “Първа инвестиционна банка” АД ЕИК ****,със седалище и адрес на управление гр.С., район И., бул. Д. Ц. № *, чрез пълномощника й М. С. Д. ЕГН ********** против Разпореждане от 23.09.2009г. по  ч.гр.д. № 4062/2009 г. по описа на Районен съд – Сливен, като НЕОСНОВАТЕЛНА.

          Определението подлежи на касационно обжалване с частна жалба в едноседмичен срок от връчването му  на жалбоподателя пред ВКС.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

           ЧЛЕНОВЕ: