О П Р Е Д Е Л Е Н И Е      N 

 

гр. Сливен, 27.11.2009 г.

 

В     И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в  закрито заседание в състав:               

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                            МАРГАРИТЕ ДРУМЕВА ЧЛЕНОВЕ:                                                       НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА

                                                                            МАРТИН САНДУЛОВ

като разгледа докладваното от Надежда Янакиева въз.ч.гр.  д.  N 647 по описа за 2009  год., за да се произнесе, съобрази следното:

Поизводството е образувано по частна жалба против разпореждане по чл. 418 вр. чл. 417  т.9 от ГПК  по заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист въз основа на запис на заповед, и се движи по реда на чл. 275 и сл. от ГПК.

Обжалвано е разпореждане от 06.11.09г. на СлРС по ч.гр.д. № 4773/09г. но СлРС, с което е отхвърлено заявлението на частния жалбоподател като заявител, по чл. 417 от ГПК за издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист въз основа на запис на заповед.

Частният жалбоподател твърди, че разпореждането е незаконосъобразно, тъй като неправилно РС е приел, че липсва надлежно предявяване на издателя – това било сторено чрез перфектно оформена нотариална покана, при спазване на изискванията на ГПК относно мястото и начина на връчване на ЮЛ. Счита и, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че не е изпълнено изискването на чл. 538 от ТЗ, като се позовава на ТР №1/05г. но ОСТК. На последно място жалбоподателят заявява, че РС неправилно е приел, че записът е следвало да се предяви на двамата солидарни длъжници, а цитираната нередовност – липса на подпис на заявителя не е основание за отхвърляне, а за оставяне без движение на заявлението с указания за отстраняване на нередовностите. Поради това моли въззивната инстанция да отмени разпореждането и сам постанонви издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист.

Няма постъпил отговор на частната жалба.

Настоящият състав намира частната жалба за допустима, подадена в законовия срок от процесуално легитимиран субект, имащ интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт съд.

След като се запозна със заявлението и представените пред РС към него документи, СлОС счита, че частната жалба е неоснователна и не следва да се уважава.

На първо място, от чисто формална гледна точка, липсата на подпис на заявлението само по себе си  е основание за отхвърлянето му, тъй като по този въпрос е налице изрична и императивна уредба – на първо място въобще не е предвидена възможност за даване на указания на страната при нередовност на заявлението от външна страна и на второ – чл. 411 от ГПК, ал. 2 от ГПК постулира само две възможности за реакция на съда като разглежда заявлението – или да издаде заповедта, или да не уважи заявлението. За двата варианта има строго и ясно дефинирани критерии – при четири, лимитативно посочени хипотези се постановява отказ, при всички останали – се уважава заявлението и се издава заповедта. Сред първите безусловно е посочена в т. 1 на чл. 411 ал. 1 от ГПК хипотезата „искането не отговаря на изискванията на чл. 410 от ГПК”.  Няма предвидени изключения, привилегии, поправки – а чл. 410, чрез препращащата и към нормите на чл. 127 и чл. 128 от ГПК своя алинея 2, изисква подпис на заявителя. Препращането към текстове от общото исково производство в случая е изолирано и конкретно сведено само до съдържанието на документа, никакви други процесуални действия на съда или страната не стават приложими по подразбиране. Това е естествено и закономерно проявление на идеята на законодателя да осигури на изправния заявител желаната от него бързина и ефективност, към които е насочен института на заповедното производство – прибегне ли се до аналогията с обикновеното исково производство чрез оставянето „без движение” и даването на указания на страната, практически се обезсмисля предназначението на този специфичен способ. Тоест – само по себе си, това е било достатъчна причина за отхвърляне на заявлението. Липсва пречка заявителят повторно да предяви същото заявление, като се съобрази с причините, довели до предхождащото го отхвърляне, рискът от загубата на държавната такса си е негов, тъй като, както се посочи вече – законът гарантира пълно съдействие и бързина, но затова пък изисква пълна изрядност от страна на лицето, което се стреми да ги получи.

Въпреки това, обаче, РС е поднесъл и аргументи по същество, които, като цяло, тази инстанция споделя.

За да се уважи искането по чл. 418 вр. чл. 417 от ГПК, е необходимо, съгласно разпоредбата на чл. 418 ал. 2 от ГПК документът, въз основа на който се иска издаването на заповедта и изпълнителния лист, освен да принадлежи към кръга, очертан от правната норма, да е редовен от външна страна и да удостоверява подлежащо на изпълнение вземане срещу посочения длъжник.

В случая първите две изисквания безспорно са налице.

Липсва, обаче третото условие – да има подлежащо на изпълнение вземане.

Процесният запис на заповед е платим в определен срок от предявяването.

Независимо от наличието на уговорка „без протест”, е несъмнено, че съгласно чл. 500 ал. 2 ТЗ, вр. чл. 537 от ТЗ, приносителят е длъжен да предяви своевременно записа. От своя страна предявяването на запис на заповед, платим в определен срок след предявяването, какъвто е настоящият, става по императивно указан от ТЗ начин – съгласно чл. 538 ал. 2 от ТЗ „издателят трябва да удостовери върху документа, че му е предявен, да постави дата и да се подпише”. Едва от така удостоверената дата на предявяване почва да тече срокът, с изтичането на който се свързва пораждането на задължението за плащане. Това е обичайният и нормален ред и начин на предявяване. Спазването му от страна на приносителя на записа е негово непререкаемо императивно установено задължение и той не може да се освободи от него валидно по друг начин.

В настоящия случай жалбоподателят-заявител, е представил пред РС единствено нотариална покана, в чието съдържание се съдържа твърдение, че длъжникът е отказал да приеме и оформи надлежно предявяването на записа, поради което приносителят заявява, че „настоящата покана следва да се счита за предявяване на записа за плащане”. Представена е с частната жалба и обратна разписка за връчването на тази покана на представител на издателя на записа. Върху последния няма извършено никакво отбелязване.

Така описаното положение показва, че действително не е извършено валидно предявяване на записа на заповед, платим в уговорен срок след предявяването, поради което не е налице подлежащо на изпълнение вземане.

ТР, на което се позовава жалбоподателят, третира възможността /в хипотезата на „без протест”/, за удостоверяване чрез нотариална покана, бе издателят се укрива, или отказа му да удостовери по предписания начин предявяването.

Така в това решение имплицитно се съдържа изискването най-напред да е било извършено предявяване по обичайния, предписания от нормата на ТЗ ред, а удостоверяването чрез нотариална покана има за предмет не просто предявяването на записа, а и самия отказ за приемане, тъй като, в тази хипотеза, поради вписването „без разноски”, приносителят е освободен от извършването на протест. Но точно по тази причина, цитираното удостоверяване от нотариус, фактически има предназначението на протеста по чл. 502 от ТЗ, като и в двата случая е абсолютно необходимо върху самия документ /записа на заповед/ да се отбележи – или отказа за удостоверяване на предявяването и заместващото го вече предявяване чрез нотариуса – в случаите на „без протест”, или – извършването на протеста чрез нотариуса – в случаите без освобождаване от протест. Общото и в двете хипотези е предхождащ отказ на издателя да приеме предявяването и да го удостовери по надлежен начин /с дата и подпис/ върху докумеунта. Едва при невъзможност да се осъществи предявяване по общия, предписан от закона начин, се активира възможността да се прибегне до изключението – чрез съдействието на нотариус.

Това, обаче, следва да се извърши по такъв начин, че да е несъмнено наличието на хипотезата на изр. 4 на чл. 538 ал. 2 от ТЗ, тъй като не може да се допусне заобикалянето на правилата за предявяване за плащане и използването на нотариална покана във всеки един произволен случай.

Независимо от тези съображения, материалноправна пречка да се уважи  заявлението, в случая, е липсата на изискуемото от ТЗ отбелязване върху записа на заповед за извършено надлежно предявяване – независимо дали от издателя или от нотариуса, в условията на чл. 538 ал. 2, във връзка с чл. 520 от ТЗ. Дори да се приемеше, че с представената нотариална покана - във вида и по начина, по който тя е връчена с разписка на издателя, е извършено годно предявяване на записа, върху него няма валидна дата, удостоверена от нотариуса, с която единствено законът свързва поставянето в течение на срока, след който трябва да се направи плащането, и която, съответно – при липса на такова – ще удостовери наличието на подлежащото на изпълнение вземане. Именно това вписване ТЗ поставя като абсолютно изискване, то обективира резултата от надлежно удостоверяване на отказ, на предявяване или на протест – правопораждащите факти, имащи значение за възникването на задължението за плащане, а от там – и за настоящото правоотношение.

Ето защо този състав намира, че не е налице нито надлежно извършено пряко предявяване на записа, нито е доказан действителен отказ на издателя да удостовери надлежно предявяването, нито е извършено годно заместващо го предявяване чрез нотариална покана, като върху ценната книга липсва отбелязване на релевантна дата за това, валидно удостоверена по някой от законопредвидените начини. Няма завършен фактически състав на предявяване за плащане, няма възникнало притезание, няма подлежащо на изпълнение парично задължение, което представения запис на заповед да удостоверява – съгласно изискването на чл. 418 ал. 2 от ГПК.

Освен на процесуално, заявлението следва да не се уважава и на описаното материалноправно основание.

Така, след като правните изводи на двете инстанции съвпадат като краен резултат, частната жалба се явява неоснователна и следва да се отхвърли.

Ръководен от гореизложеното съдът

 

                               

 

                                       О  П  Р  Е  Д  Е  Л  И  :

                      

 

 

ОТХВЪРЛЯ частната жалба на „Р. Б.” АД  със седалище и адрес на управление на дейността гр. Р., ул. „Н.” № * ет.*, против разпореждане от 06.11.2009г. по ч.гр.д. № 4773/09г. на СлРС, с което не е уважено заявление на същото дружество за издаване по реда на чл. 418 на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист въз основа на документ по чл. 417 от ГПК, като НЕОСНОВАТЕЛНА.

 

Определението подлежи на касационно обжалване с частна жалба пред ВКС на РБ в едноседмичен срок от връчването му.

 

                                                         

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

         ЧЛЕНОВЕ: