О П Р Е Д Е Л Е Н И Е 

 

Гр. Сливен, 01.06.2010 г.

 

В  И М Е Т О  НА  Н А Р О Д А.

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, втори граждански състав в закрито

 заседание на  трети юни,  през две хиляди и десета година в състав:

 

                                                              ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГИНА ДРАГАНОВА 

  ЧЛЕНОВЕ: СВЕТОСЛАВА КОСТОВА 

                        МАРИЯ ХРИСТОВА                                                                              

                                                                                               

при секретаря…………… …..……………………………………и с участието на прокурора………………..…………………………..като разгледа докладваното от ………….…Гинка Драганова…………………ч. въззивно дело № 259  по описа за 2010 година, за да се произнесе съобрази:

            Производството е с правно основание чл. 278  ал.1   , във вр. чл. 274 ал.1  от ГПК.

Образувано е по  частна жалба, депозирана от „ТИ БИ АЙ Лизинг” ЕАД със седалище и адрес на управление гр.С., район Л., ул.”Д.Х.” с ЕИК ******* със законен представител В.А.Г. – изп.директор депозирана чрез адв.Б.А. ***. против разпореждане № 3537 от 19.03.2010 г. постановено по ч.гр.д. № 1301/2010 г. на РС – Сливен.

С разпореждането предмет на жалбата е отхвърлено изцяло заявлението за издаване заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист подадена от жалбоподателя „ ТИ БИ АЙ Лизинг „ЕАД – С. срещу издателя на Запис на заповед Д.М.П. и поръчител по Записа на заповед П.Д.П. за сумата 18 071,48 евра дължима по Запис на заповед издаден на 05.02.2008 г. в гр.Сливен за предявяване, ведно със законната лихва, считано от 19.03.2010 г., тъй като Записа на заповед е нередовен от външна страна – не е предявен.

В жалбата се твърди, че обжалваното разпореждане е незаконосъобразно, неправилно и в противоречие с константната практика на ВКС. Сочи, че по представения Запис на заповед издателя му Д.М.П. и авалиста П.Д.П. с подписването на Записа на заповед са се задължили да заплатят на жалбоподателя. Предявяването на Записа на заповед можело да бъде извършено и неформално в законния едногодишен срок или определен съобразно чл.487 ал.1 от ТЗ друг срок /конкретно 10.04.2013 г. Не следвало да се поставя въпрос за приемане, защото с подписването на ефекта на издателя се поемало и задължение за плащане на посочените парични суми, както спрямо поемателя, така и спрямо всеки друг кредитор – Джиратар по ценната книга. Минителницата е нареждане за плащане, а Записа на заповед е обещание за плащане. По отношение на записа са били неприложими правилата за акцепта и не можело да има предявяване на ефекта за приемане. Задължението на прекия длъжник при Записа на заповед ставало със самото му издаване. Твърди, че грешен е извода на РС – Сливен, че датата и подписа на издателя на Записа на заповед върху лицевата страна на последния са реквизити, поради което следва да бъдат попълнени съгласно чл. 535 от ТЗ, който ясно указвал кои са задължителните реквизити на Записа на заповед. Счита, че процесния Запис на заповед е предявен за плащане чрез връчването на нотариални покани лично на длъжниците. Затова моли да се отмени като незаконосъобразно и неправилно обжалваното разпореждане.

Съобщението за постановяване на обжалваното разпореждане заедно с препис от същото е било получено на 06.04.2010 г. от представител на жалбоподателя. Частната жалба е депозирана в Районен съд – Сливен с вх. № 7450 на 09.04.2010 г. Тя е подадена в законния срок и е процесуално допустима.

Като съобрази твърденията в жалбата и доказателствата по делото съдът констатира следното:

Жалбоподателя е подал заявление за издаване заповед за изпълнение по реда на чл. 417 от ГПК против Д.М. ЕГН ********** и П.Д. ЕГН ********** *** за сумата 18 071,48 евро съгласно Запис на заповед, с „падеж: на предявяване /предявен за плащане на 13.10.2009 г./. Към заявлението е бил представен Запис на заповед от 05.02.2008 г. издаден  в гр.С., с който Д.М.П. *** /неотменно, без условно и без протест/ се е задължила срещу този Запис на заповед да плати на предявяване на жалбоподателя посочената сума 18 071,48 евро. В този оригинален Запис на заповед няма вписана дата, от която да е видно, кога е „предявен” за плащане на Д.М.. Няма подпис на издателя на Записа, нито на листа П.П., че този Запис на заповед й е предявен за плащане. /арг. цитирания Запис на заповед лист 7 от ч.гр.д. № 1301/2010 г. на РС – Сливен./ По делото е било представено в копие от нотариална покана изпратена чрез В.Ч. до Д.П. с подател представителя на жалбоподателя. В поканата е било посочено, че с нея „ви предявяваме заплащане Запис на заповед със следните реквизити”, които са описани. /арг. лист 10 и лист 11/. 

За да отхвърли искането за издаване Записа за незабавно изпълнение и изпълнителен лист РС – Сливен е констатирал, че от представения  препис от нотариалната покана не се е установило, че тя е връчена по чл. 44 от ГПК на авалиста на Записа на заповед, за да бъде предявен този Запис на заповед. Изложил е съображения, че както издателя така и авалиста са обявили, че предявяването на менителничния ефект от който настъпва изискуемост на вземането на Записа на заповед е бил точно определен. В случая предявяването на Записа на заповед е следвало да бъде извършено с „оригинала на ценната книга” , за да се легитимира приносителя на същата и да настъпи изискуемостта на вземането. Констатирал е факта, че представения Запис на заповед в случая не удостоверява абстрактното изискуемо вземане на приносителя на Запис на заповед срещу издателя и авалиста, поради което менителничния ефект въобще не е извършен. Констатирано е, че в лицевата част на Записа на заповед в реквизита за предявяване е празен, липсва дата и подпис на издателя на Записа на заповед. Констатирал е, че не са представени доказателства установяващи надлежно връчване съгласно и разпоредбата на чл. 44 от ГПК на процесния Запис на заповед на длъжника и на авалиста. Не е имало представени доказателства установяващи, че нотариус, който е издал нотариалната покана приложена по делото и е с Район на действия – Районен съд – гр.С. е връчил в Районен съд – Сливен по надлежния ред с препоръчано писмо с обратна разписка приложената нотариална покана относно задължението по Записа на заповед. Тези констатации е извел извода, че „реално липсва предявяване на менителничния ефект” и е отхвърлил изцяло заявлението за издаване на Заповед за изпълнение.

Пред настоящата инстанция с жалбата не са представени други доказателства, установяващи  и надлежно връчване на посочената нотариална покана от 30.09.2009 г. на Д.П., нито е представен оригиналния Запис на заповед, надлежно попълнен от същата, от който да е видно, че същия е предявен на конкретна дата и на кого – на Д.П. или на авалиста П.П..

           

Тази констатации от фактическа страна, мотивират следните правни изводи:

Частната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 275, ал.1  от ГПК, от лице, което има правен интерес от обжалване на посочения съдебен акт и е процесуално допустима.

Като съобрази наведените в жалбата доводи, анализира доказателствата по делото и съображенията на РС Сливен, отразени в обжалваното определение, настоящият състав на ОС – Сливен констатира от фактическа страна, следното:

            Жалбоподателят е де позирал пред РС Сливен Заявление за издаване на заповед за изпълнение по реда на чл. 417 от ГПК, на 19.03.2010г.

            В това заявление изрично е отразено, че паричното вземане е в размер на 18 071,48 евро. Лихви по тази сума не са претендирани. Заявителят е посочил, че сумата, предмет на заявлението, която претендира „представлява изискуемо вземане по 1 бр. запис на заповед”. Документа, на който се основава посоченото вземане е  запис на заповед, издаден на 05.02.2008г. от Д.М.П. с ЕГН **********,***. В този запис на заповед е отразено, че същия „трябва да бъде предявен за плащане до 10.04.2013 г.”, като „сумата е платима в гр. С.”. Авалист по този запис на заповед е вписано лицето П.Д.П. с ЕГН *********** ***. Изрично в представения оригинален „запис на заповед” е вписано, че същия следва да бъде „предявен за плащане на .../дата/”. В оригиналния запис на заповед, представен по дело № 1301/2010г. на РС Сливен, лист 7, няма отразени данни, че същия е предявен за плащане. Не се и твърди, че самия запис на заповед – в оригинал е предявяван за плащане на издателя или авалиста.

            По делото е представена нотариална покана „чрез нотариус В.Ч. № 210 в гр. С., бул. П.Е.” № *,  до Д.П., с посочени лични данни и адреса й в гр. Сливен, като е вписано само „относно: предявяване заплащане на запис на заповед”. Не е отразено, от коя дата е този запис на заповед, на каква сума е, на какво основание се предявява. Тези данни са записани на следващи редове в нотариалната покана. В нея изрично е отразено „ 2.Падеж: на предявяване.” Вписано е, че посочената сума „следва да заплатите в срок от 7 календарни дни от датата на връчване на настоящата нотариална покана”. Посочени са и банковите сметки на заявителя „Ти Би Ай Лизинг” ЕАД С..

            Доказателства, установяващи, че тази нотариална покана, издадена от нотариус с район на действие РС гр. С., е връчена на Д.П. ***, по делото няма представени.

            Вписано е в нотариалната покана, че ако не се заплати посочената сума в указания срок, тогава ще се депозира молба в Софийски районен съд за издаване на изпълнителен лист срещу Д.П.. На отделен лист, а не върху самата покана е отбелязано, че екземпляр от нотариалната покана е връчена на П.Д.П.”, но отразената „разписка № 745/13.10.2009г.”, връчена по реда на чл.44 от ГПК не е представена  по делото. /арг. цитираната нотариална покана, лист 10 и 11 от гр.д. № 1301/2010г. на РС Сливен/. Същата не е приложена и към частната жалба по настоящото дело.

            По делото липсват, каквито и да било, доказателства, установяващи, че процесния Запис на заповед, по който Д.П. и П.П. са посочили, че „трябва да бъде предявен до 10.04.2013г., им е предявен на посочената в нотариалната покана дата.

 

Тази констатации от фактическа страна, мотивират следните правни изводи:

Частната жалба е неоснователна и следва да се остави без уважение по следните съображения:

Твърденията в частната жалба, че има доказателства по делото и съда следва да  приеме, че процесния Запис на заповед е предявен на задължените лица, не може да се приеме за доказано. В самия Запис на заповед, приложен към заявлението за издаване Заповед за изпълнение по чл. 417 от ГПК, има отделна клауза за предявяването на записа,до 10.04.1013г.”, която е следвало да се попълни на оригинала, при предявяването му  на издателя или на авалиста. В конкретния случай, тази клауза не е попълнена. В заявлението за издаване заповед за изпълнение  и в оригинала на самия запис на заповед,  няма вписано изрично, че той е предявен за плащане на Д.П. или на П.Д., нито е отбелязана датата на предявяването му, след която жалбоподателят има право и може „ да депозира молба в Софийски районен съд, за издаване на изпълнителен лист. /арг.лист 7 от гр.д.№3101/2010г. на РРС Сливен. / .

Приложената нотариална покана от Нотариус „В.Ч. под № 210 в гр.С.”, не е установено да е връчена по предвидения в ГПК ред на лицата, които са задължени по този Запис на заповед,. Липсват доказателства, установяващи не само връчването на поканата на тези лица, но и конкретната дата на получаването й от тях. Посочената разписка от нотариуса, с която е „връчен екземпляр от нотариалната покана на Д.П. на 13.10.2009г.”, не е приложена към поканата и към заявлението по чл.417 от ГПК.

Твърдението, че тази покана е връчена и представлява предявяване на процесния запис на заповед е несъстоятелно и не се споделя и от тази инстанция. /арг. чл. 44 от ГПК/.

В Търговския закон законодателят е предвидил всички реквизити, които следва да съдържа Запис на заповед. Изрично е посочено, че документа, който няма тези реквизити не е Запис на заповед. /арг.чл.535 от ТЗ/.

Когато Записа на заповед е платим на определен срок, след предявяването, трябва да се предяви на издателя в сроковете по чл. 477 от ТЗ.”. Издателят трябва да удостоверение върху документа, че му е предявен, да постави дата и да се подпише. Срокът след предявяването, тече от датата, удостоверена от издателя върху Записа на заповед. Отказът на издателя да удостовери предявяването или да постави дата се установява с протест, съгласно чл. 496, която дата се смята като начало на срока след предявяването. /арг.чл.538 от ТЗ/. След като самия законодател в ТЗ изрично е предвидил, че издателя на Записа на заповед следва да удостовери върху самия документ, че му е предявен този Запис на заповед като изрично отрази конкретната дата на предявяването и с подписа си удостовери, че документа му е връчен точно на тази дата, твърдението на жалбоподателя, че не е необходимо да се предявява по реда на ТЗ този Запис на заповед, а следва да се счита посочената нотариална покана за предявяване е несъстоятелно, незаконосъобразно  и не може да бъде споделено.

 Съгласно трайната практика на ВКС, жалба против отказ да се издаде Заповед за незабавно изпълнение на изпълнителен лист, може да се основе само на съображения извлечени от актовете по чл. 407,/ в случая/ - т.9 от ГПК. При това положение ВКС приема, че „в производството по издаване на Запис на заповед и изпълнителен лист не могат да бъдат правени никакви искания и възражения, които се основават на данни, стоящи извън изпълнителното основание”. А в случая жалбоподателят се позовава на  „изпратена нотариална покана”, която очевадно е извън   изпълнителното основание и за която няма категорични данни, че е връчена на посочения издател на записа на заповед, по предвидения в ГПК ред и на коя дата.

Не се подкрепя от доказателствата по делото и твърдението, че нотариалната покана е надлежно връчена и чрез нея е предявено искане за заплащане на приложения към заявлението по чл. 417 от ГПК Запис на заповед. Това твърдение е голословно, несъстоятелно и не може да бъде споделено.

 В конкретния случай, след като в самия документ изрично е вписано, че представения по делото Запис на заповед следва да бъде предявен на издателя или на авалиста и липсват доказателства установяващи, че това е извършено преди депозиране на заявлението по чл. 417 от ГПК, се приема, че  заповед за изпълнение на основание представения Запис на заповед, не следва да бъде издавана.

Като е достигнал до същите правни изводи, които настоящата инстанция споделя,  РС – Сливен е постановил правилно и законосъобразно разпореждане, което следва да бъде потвърдено.

 

Мотивиран от горното, съдът

 

 

                                               О П Р Е Д Е Л И:

 

 

ПОТВЪРЖДАВА  разпореждане № 3537/19.03.2010 г., постановено по ч.гр.д. № 1301 по описа за 2010 г. на Районен съд – Сливен, с което е отхвърлено изцяло искането за издаване   Заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист по заявлението, подадено от „ТИ БИ АЙ ЛИЗИНГ” ЕАД – С. с Булстат ******* със седалище и адрес на управление гр.С., ул.”Д.Х.” № 52-54, срещу издателя на Запис на заповед Д.М.П. и поръчител по Запис на заповед П.Д.П. за сумата 18 071,48 евро, дължима по Запис на заповед издаден на 05.02.2008 г. в гр.С. - на предявяване, ведно със законната лихва, считано от 19.03.2010г., тъй като Записа на заповед е нередовен от външна страна – не е предявен.

 

 

Определението може да бъде обжалвано в едноседмичен срок от съобщаването му на страните пред ВКС на Република България.

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

 

                                                                       ЧЛЕНОВЕ: