ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 

гр.С., 28.04.2011 год.

 

 

СЛИВЕНСКИ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в закрито заседание на ДВАДЕСЕТ И ОСМИ АПРИЛ ДВЕ ХИЛЯДИ И ЕДИНАДЕСЕТА ГОДИНА в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: НАДЕЖДА ЯНЯКЕИЕВА

           ЧЛЕНОВЕ: АТАНАС СЛАВОВ

                              ПЕТЯ СВЕТИЕВА                              

                            

като разгледа докладваното от съдия Атанас Славов Частно гражданско дело /В/ № 151 по описа на съда за 2011 година, за да се произнесе, съобрази следното:

Производство е по реда на чл.418 ал.4 в вр чл.274 и сл. от ГПК.

Производството е образувано по частна жалба от СНЦ ”БИЗНЕС ЦЕНТЪР/БИЗНЕС ИНКУБАТОР-СЛИВЕН със седалище и адрес на управление гр.С. ул.”Ц.О.” № *, рег. по ф.д. № 588/2001 год. ЕИК по БУЛСТАТ:119547956, ПРЕДСТАВЛЯВАНО ОТ Председателя на УС - С.С.Й. с ЕГН:**********,със посочен съдебен адрес *** адв. В.С.П. срещу Разпореждане № …./10.03.2011 год. по Ч.гр.дело №1211 по описа за 2011 год. на Сливенски районен съд, с което е ОТХВЪРЛЕНО заявлението вх.№ 5346/09.03.2011 по описа на Сливенски районен съд

Разпореждането с което е отхвърлено искането за издаване на заповед за изпълнение и допускане на незабавно изпълнение е обявено на жалбоподателя на 11.03.2011 год. , а частната жалба против него е постъпила на 17.03.2011 год.

Съдът намира частната жалба за процесуално допустима. Подадена е от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на обжалване по реда на чл.418 ал.4 в вр 274, ал. 1, т. 2 от ГПК и е спазен преклузивният срок по чл. 275 от ГПК

За да постанови обжалвания акт първоинстанционният съд е приел, че  заявителя не е представил оригинала на запис на заповед, въз основа на който иска издаване на заповед за изпълнение. На следващо място първоинстанциония съд е прел че не са изпълнени императивните изисквания на чл.538 ал.2 от ТЗ за удостоверяване от издателя върху документа, че му е предявен с поставяне на дата и подпис. В запис на заповедта е посочено, че същия е платим на предявяване. Към заявлението е приложена нотариална покана до главния длъжник за плащане на сумата по запис на заповед. Нотариалната покана не е връчена на адресата в случая главния длъжник. Залепено е уведомление по реда на чл.47 от ГПК и е съставен констативен протокол удостоверяващ, че представител на длъжника не се е явил в посочения в уведомлението двуседмичен срок. Независимо от това първоинстанциония съд е приел, че на практика липсва изискуемото от ТЗ отбелязване върху запис на заповед за извършено надлежно предявяване-независимо дали е от издателя или от нотариуса при условията на чл.538 ал.2 от ТЗ. Първоинстанциония съд е приел в мотивите си, че дори да се приеме, че с представената нотариална покана – във вида и начина, по който е връчена с уведомление е извършено годно предявяване на запис на заповед , върху него като ценна книга няма валидна дата , удостоверена от нотариуса, с която законът свързва възникване на задължението за плащане и наличието на подлежащо на изпълнение вземане.

Жалбоподателя в частната си жалба твърди, че не представянето на оригинала на запис на заповед не може да се счита за порок, който да не може да се отстрани по реда на чл.129 ал.2 от ГПК. Съдът е следвало да остави без движение заявлението като даде възможност на заявителя да отстрани тази нередовност. Прилага практика на други съдилища.

По отношение на предявяването на запис на заповед, твърди, че мотивите на на първоинстанциония съд не почиват на закона и на трайната съдебна практика.

Предявяването на запис на заповед за плащане по правната си същност представлява покана за изпълнение на поетото от издателя задължение за плащане, още с подписването на ценната книга. Предявяването е едностранно действие на кредитора , което има за цел да определи падежа на задължението т.е. да направи вземането изискуемо. В ТЗ липсва регламентирана форма за предявяване на запис на заповед за плащане, като съгласно трайната съдебна практика това може да стане, както чрез отбелязване върху самата книга чрез подпис на издателя така и чрез нотариална покана.

Твърди, че удостоверяването на връчването на завистта на заповед е извършено от заявителя в случая кредитора, чрез нотариална покана. Нотариалната покана е връчена по реда на чл.47 от ГПК и е съставен констативен протокол в който изрично е посочена датата на която е съставен т.е. 30.11.2011 год. и в съответствие в с която дата следва да се определи падежа. Удостоверяването на връчване на запис на заповед чрез нотариална покана е допустимо само ако е освободена от протест. Позовава се на ТР № 1/2004 год. по т.д.№ 1/2004 год. на ОС ТК на ВКС.

Моли съда да отмени обжалваното разпореждане и да разпореди издаването на заповед за изпълнение и изпълнителен съобразно заявлението.

Въззивния съд като се запозна с представените по делото доказателства и прецени доводите на жалбоподателя и приема за установено следното:

Първоинстанционното производство е образувано по предявено от СНЦ ”БИЗНЕС ЦЕНТЪР/БИЗНЕС ИНКУБАТОР-СЛИВЕН срещу „ЧОКОБА МИЛК”ООД с ЕИК:119669668, със седалище и адрес на управление гр.С. 8800, кв.”Д.Г.” бл.* вх.* ет.* ап.*, представлявано от К.Ж.М. и солидарните длъжници, като поръчители И.Ж.И. с ЕГН:********** *** К.Ж.М. с ЕГН:**********,***, Ж.И.М. с ЕГН:********** ***, М.И.М. с ЕГН: ********** *** за издаване на заповед за изпълнение и допускане на незабавно изпълнение, въз основа на запис на заповед за сумата от 37 260,39 лева.

Към заявлението е представена Запис на заповед на предявяване за тази сума с издател „ЧОКОБА МИЛК”ООД с ЕИК:119669668, със седалище и адрес на управление гр.С. 8800, кв.”Д.Г.” бл.* вх.* ет.* ап.*, представлявано от управителя К.Ж.М., като законен представител да заплати безусловно сумата 37260,39 лева, като е отразено, че тази запис на заповед е платима на предявяване , като предявяването за плащане може да стане в срок от 62 месеца от датата на издаването й. Запис на заповед е издадена на 03.09.2009 год.  и е платима в офиса на СНЦ ”БИЗНЕС ЦЕНТЪР/БИЗНЕС ИНКУБАТОР-СЛИВЕН.

По делото е представена Нотариална покана под № 79 том.ІІ рег. № 7632/22.10.2010 год. от СНЦ ”БИЗНЕС ЦЕНТЪР/БИЗНЕС ИНКУБАТОР-СЛИВЕН, към „ЧОКОБА МИЛК”ООД , за предявяване плащане на процесната запис на заповед на 25.11.20010 год. в 15.30 часа  в Кантората на нотариус Н.С. с рег.№ 123 и адрес гр.С. бул.”6-ТИ *” № *-*-*. Изготвено е и представено уведомление до „ЧОКОБА МИЛК”ООД с ЕИК:119669668, със седалище и адрес на управление гр.С. 8800, кв.”Д.Г.” бл.* вх.* ет.* ап.*, представлявано от К.Ж.М. за получаване на нотариалната покана. Уведомлението не е връчено. В него липсват данни или протокол от който да е видно, че то е редовно залепено

Съставен е констативен протокол от 30.11.2010 год. под акт № 99 том. ІІ рег.№ 8522 от 2010 год.  , с който се удостоверява, в канцеларията на нотариуса се е явил С.С.Й. като Председател на УС на СНЦ ”БИЗНЕС ЦЕНТЪР/БИЗНЕС ИНКУБАТОР-СЛИВЕН, а от страна на „ЧОКОБА МИЛК”ООД не се е явил, нито законния представител нито представител по пълномощие. В протокола е отразено, че на посочения адрес няма никой и нотариалната покана не е връчена. С уведомление от 10.11.2010 год. залепено на входната врата на жилището находящо се в кв.”Д.Г.” бл.* вх.* ап.* посочено от фирмата като адрес за кореспонденция е дадена възможност да се явят в канцеларията на нотариуса  в двуседмичен срок от 10.11.2010 год. и да получат нотариалната покана. В този срок представител на фирмата не е получил нотариалната покана и съгласно чл.47 от ГПК същата следва да се счита за редовно връчена.

От така установената фактическа обстановка съдът прави следните ПРАВНИ ИЗВОДИ:

Производството е по реда на чл.418 ал.4 в вр. 279 в вр. чл. 274, ал. 1, т.1 от ГПК.

Частната жалбата е неоснователна.

Разпореждането на първоинстанционния съд е правилно и законосъобразно.

Основния въпрос, който се поставя в случая, дали представената запис на заповед за издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен е редовно предявена, като по този начин да удостоверява подлежащо на изпълнение вземане с оглед на обстоятелството дали е редовно предявена (чл. 418, ал. 2 ГПК).

Предявяването за плащане на запис на заповед с уговорен падеж на предявяване представлява по своята правна същност покана за изпълнение на поетото още с подписването на записа на заповед от издателя му задължение за плащане.

Предявяването за плащане може да бъде извършено и неформално при запис на заповед издаден без протест в определения в случая съобразно чл. 487, ал. 1 ТЗ срок от 62 месеца от датата на издаването й. Предявяването има за цел да определи падежа на задължението по менителничния ефект, т.е. да направи вземането изискуемо.

От представените към делото доказателства не може да се направи категоричен извод за предявяване на Записта на заповед.

По съществото на жалбата:

Правилно с оглед установените факти по делото първоинстанциония съд е приел, че не е надлежно предявен процесния запис на заповед, с който падежът е уговорен на предявяване за плащане, с отправена от кредитора нотариална покана, съдържаща изявление за предявяване за плащане. Запис на заповед с уговорен падеж на предявяване, следва да се предяви на издателя, тъй като съгласно чл. 487, ал. 1 пр. 1, вр. чл. 537 ТЗ, ценната книга на предявяване, е платима с предявяването й

Настоящия съдебен състав намира , че в случая не са налице надлежно предявяване на процесната запис на заповед и не удостоверява подлежащо на изпълнение вземане.

Частния жалбоподател се домогва да докаже, че процесната запис на заповед е предявена чрез нотариална покана, поради отказ на издателя на записа на заповед да удостовери, че документът му е предявен, при клауза в записа на заповед "без протест", "без разноски".

Връчването на нотариалната покана е оформено с подпис и печат на нотариус Н.С. рег. № 123 с район на действие СлРС в Акт № 99 том.ІІ рег.№ 8522 от 2010 год. удостоверяващи връчване в двуседмичен срок от 10.11.2010 год. по реда на чл. 47, ал. 1, 2 и 5 от ГПК. Нормата на чл. 50 от ЗННД предвижда връчването на съобщения и книжа да се извършва при условията и по реда на чл. 37 - 58 от Гражданския процесуален кодекс, но по отношение на нотариалните покани в чл. 592, ал. 1 и ал. 2 е предвиден специален ред за връчването на нотариални покани, а именно - това да става лично на лицето, до което е адресирана нотариалната покана. Наличието на такъв ред изключва общите разпоредби на ГПК. Поради изложеното, настоящата инстанция намира, в случая липсва редовно връчване на нотариалната покана за редовното предявяване на процесната запис на заповед.

Не е налице надлежно предявяване на записа на заповед, с който падежът е уговорен на предявяване, поради което, след като първоинстанциония съд е извършил проверката по чл. 418, ал. 2 ГПК и е установил, че документът не удостоверява подлежащо на изпълнение вземане, правилно е отказал да издаде заповед за незабавно изпълнение по чл. 417, т. 9 ГПК.

При липса на такива доказателства вземането по записта на заповед не е станало изискуемо и не удостоверява подлежащо на изпълнение вземане. /Определение № 813 от 30.12.2009 г. на ВКС по ч. т. д. № 868/2009 г., I т. о., ТК, докладчик съдията Н. Х./.

В частната жалба се сочи, че първоинстанциония съд се е произнесъл с  обжалваното разпореждане в противоречие с ТР № 1/2004 г., където в т. 3 е прието, че за да е налице подлежащо на изпълнение вземане, не е необходимо запис на заповед да е бил предявен за плащане.

Настоящия съдебен състав намира, че такова противоречие не е налице.

В жалбата си частният жалбоподател не е съобразил направеното разграничение в Тълкувателно решение № 1 от 28.12.2005 г. по т. д. № 1/2004 г., ОСТК в т. 3 в което изрично е посочено , че съдът издава заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист, след като задължително да провери: налице ли са изискуемите от закона реквизити за действителност на запис на заповед, дали е настъпил падежът на вземането и др. Ценната книга трябва задължително да се предяви за плащане, когато падежът изрично е поставен в зависимост от предявяването на ефекта. В случая е точно така - процесния запис на заповед е издаден със задължение неотменяемо и безусловно, без разноски и протест да се заплати сумата по запис на заповед при предявяването му, като това предявяване може да бъде извършено в срок от 62 месеца от датата на издаването й т.е. записта на заповед е издадена на 03.09.2009 год. и срока на предявяване е до 03.11.2014 год. ,а заявлението е подадено на 07.03.2011 год.

Тъй като изводите на двете инстанции съвпадат, то съдът следва да потвърди Разпореждане № …./10.03.2011 год. по Ч.гр.дело №1211 по описа за 2011 год. на Сливенски районен съд, с което е ОТХВЪРЛЕНО заявлението вх.№ 5346/09.03.2011 по описа на Сливенски районен съд.

Мотивиран така и на основание чл. 278 от ГПК въззивният съд

 

ОПРЕДЕЛИ:

ПОТВРЪЖДАВА като ПРАВИЛНО И ЗАКОНОСЪОБРАЗНО Разпореждане № …./10.03.2011 год. по Ч.гр.дело №1211 по описа за 2011 год. на Сливенски районен съд, с което е ОТХВЪРЛЕНО заявлението Вх.№ 5346/09.03.2011 по описа на Сливенски районен съд.

Определението подлежи на обжалване с частна жалба в едноседмичен срок от съобщаване на определението пред ВЪРХОВНИЯ КАСАЦИЕОНЕН СЪД на РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

           ЧЛЕНОВЕ: