О П Р Е Д Е Л Е Н И Е      N 

гр. Сливен, 12.10.2011 г.

 

В     И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в  закрито заседание в състав:               

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                 НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА

ЧЛЕНОВЕ:                                                             МАРТИН САНДУЛОВ

                                                                мл. с. КРАСИМИРА КОНДОВА

като разгледа докладваното от Надежда Янакиева въз.ч.гр.  д.  N 459 по описа за 2011  год., за да се произнесе, съобрази следното:

Поизводството е образувано по частна жалба против разпореждане по чл. 418 вр. чл. 417  т.9 от ГПК  по заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист въз основа на запис на заповед, и се движи по реда на чл. 275 и сл. от ГПК.

Обжалвано е разпореждане от 03.06.11г. на СлРС по ч.гр.д. № 3663/11г. но СлРС, с което е отхвърлено заявлението на частния жалбоподател като заявител, по чл. 417 от ГПК за издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист въз основа на запис на заповед.

Частният жалбоподател твърди, че разпореждането е незаконосъобразно, тъй като неправилно РС е приел, че липсва надлежно предявяване на издателя – това било сторено чрез нотариална покана. Заявява, че не споделя аргумента на съда, че е задължително да има отбелязване на лицевата страна на записа на заповед, което да съдържа дата, макар и написана от нотариуса.  Твърди още, че по начало, за да е налице подлежащо на изпълнение вземане срещу издателя, не е задължително предявяването на ценната книга, достатъчно е тя да е редовна от външна страна. Въпреки това счита, че настоящият запис е надлежно предявен, поради което следва да му се издадат заповед за изпълнение и изпълнителен лист. Неправилно РС се е позовал на разпоредбата на чл. 479 ал. 2 от ТЗ, която не може да се приложи при записа на заповед, тъй като не е съвместима с естеството му. Поради изложеното моли въззивния съд да отмени обжалваното определение и постанови ново, с което уважи заявлението и постанови издаване на исканите заповед за изпълнение и изпълнителен лист.

Няма постъпил отговор на частната жалба.

Настоящият състав намира частната жалба за допустима, подадена в законовия срок от процесуално легитимиран субект, имащ интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт съд.

След като се запозна със заявлението и представените пред РС към него документи, СлОС счита, че частната жалба е неоснователна и не следва да се уважава.

За да се уважи искането по чл. 418 вр. чл. 417 от ГПК, е необходимо, съгласно разпоредбата на чл. 418 ал. 2 от ГПК документът, въз основа на който се иска издаването на заповедта и изпълнителния лист, освен да принадлежи към кръга, очертан от правната норма, да е редовен от външна страна и да удостоверява подлежащо на изпълнение вземане срещу посочения длъжник.

В случая първите две изисквания безспорно са налице.

Липсва, обаче третото условие – да има подлежащо на изпълнение вземане.

Въззивният съд не счита, че в конкретния случай е налице несъвместимост в естеството на записа на заповед и менителницата по отношение на предявяването им, поради което намира за приложими правилата за менителницата към него. Процесният запис на заповед е платим при предявяване, поради което към тази хипотеза е неотносимо даденото в т. 3 от  ТР № 1/05 на ОСТК разяснение. Тъй като не е посочена точно определена дата за падеж, за да стане подлежащо на изпълнение вземането, независимо от наличието на уговорка „без протест”, е несъмнено, че съгласно чл. 500 ал. 2 ТЗ, вр. чл. 475 от ТЗ, вр. чл. 537 от ТЗ, приносителят е длъжен да предяви записа на заповед. Ако предявяването не бъде извършено по обичайния и нормален ред и начин – лично на платеца, при спазване формата на чл. 479 ал. 1 от ТЗ, за да бъде надлежно предявяването чрез нотариална покана, нотариусът следва да извърши същото отбелязване върху самия запис на заповед. В настоящия случай нотариусът е удостоверил само връчването на нотариалната покана на 10.03.2001г. Не е завършен фактическият състав на предявяването по смисъла на ТЗ, тъй като, съгласно разпоредбата на чл. 500 ал. 2 от ТЗ, уговорката “без протест” не освобождава  приносителя от задължението за предявяване.

Необходимо е най-напред да е било извършено предявяване по обичайния, предписания от нормата на ТЗ ред, а удостоверяването чрез нотариална покана има за предмет не просто предявяването на записа, а и самия отказ за приемане, тъй като, в тази хипотеза, поради вписването „без разноски”, приносителят е освободен от извършването на протест. Едва при невъзможност да се осъществи предявяване по общия, предписан от закона начин, се активира възможността да се прибегне до изключението – чрез съдействието на нотариус. В случая не е видно, че действително е налице отказ за приемане, тъй като, ако записът на заповед  бе предявен лично, както разписва ТЗ, той би могъл да бъде приет.

Тъй като не е спазен обичайният ред, без да има причина за това, и понеже не може да се допусне заобикалянето на правилата за предявяване и използването на нотариална покана във всеки един произволен случай, за да се приеме, че е налице надлежно предявяване, нотариусът следва да извърши съответното отбелязване на лицевата част на документа /за да се избегне повторното му предявяване директно на платеца/.

Ето защо този състав намира, че не е налице нито надлежно извършено пряко предявяване на записа, нито е доказан действителен отказ на издателя да удостовери надлежно предявяването, нито е извършено годно заместващо го предявяване чрез нотариус. Липсва валидна дата на предявяване, отбелязана върху ценната книга и удостоверена от нотариуса, с която да се свърже началния момент на изискуемост на задължението за плащане. Няма завършен фактически състав на предявяване за плащане, няма възникнало притезание, няма подлежащо на изпълнение парично задължение, което представения запис на заповед да удостоверява – съгласно изискването на чл. 418 ал. 2 от ГПК. Поради това подаденото заявление не следва да се уважава.

Така, след като правните изводи на двете инстанции съвпадат като краен резултат, частната жалба се явява неоснователна и атакуваното разпореждане следва да се потвърди.

Ръководен от гореизложеното съдът

 

                                

                                       О  П  Р  Е  Д  Е  Л  И  :

                      

 

ПОТВЪРЖДАВА разпореждане от 03.06.11г. на СлРС по ч.гр.д. № 3663/11г. но СлРС.

 

Определението подлежи на касационно обжалване с частна жалба пред ВКС на РБ в едноседмичен срок от връчването му.

 

                            

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

         ЧЛЕНОВЕ: