О П Р Е Д Е Л Е Н И Е  

                               

                                            гр.Сливен, 03.01.2013 г.

 

 

  СЛИВЕНСКИ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в закрито съдебно заседание на трети януари две хиляди и тринадесета година, в състав:

 

 

                                                           ПРЕДСЕДАТЕЛ:НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА                                                         

                                                           ЧЛЕНОВЕ: МАРТИН САНДУЛОВ

                                                          МЛ.СЪДИЯ:СИЛВИЯ ХАЗЪРБАСАНОВА

 

 

като разгледа докладваното от мл.съдия Хазърбасанова въззивно частно гражданско дело № 747, по описа на съда за 2012 г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

 

     Производството се развива по реда на чл.274, ал.1, т.2 във вр. с чл.419, ал.1 от ГПК.

     Делото е образувано по подадена от длъжника в заповедното производство „Оньор” ЕООД чрез неговия законен представител И.С.Т., частна жалба срещу Разпореждане от 20.09.2012 г., с което е допуснато незабавно изпълнение на Заповед № 2865/20.09.2012 г. за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417, т.3 от ГПК.  С атакувания акт съдът уважил заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение по чл.417 от ГПК и издал изпълнителен лист.

              В частната жалба се прави оплакване за незаконосъобразност на обжалвания акт. Твърденията на жалбоподателя са, че документите, въз основа на които е допуснато незабавно изпълнение на Заповед № 2865/20.09.2012 г. не отговарят на изискванията на чл.418, ал.2 от ГПК, тъй като не удостоверяват изискуемо вземане срещу длъжника. Излагат се съображения, че по силата на пункт първи от нотариален акт № 185, том IХ, рег.№ 14694, дело № 1584/2007 г. на нотариус Е.Ш., вземането на заявителя ставало изискуемо, ако договорът за наем бъде прекратен на петата година. Съгласно т.4.2 от наемния договор между страните, наемателят можел да го прекрати с след изтичане на пет години от срока на ползване уговорен в т.4.1, чрез изпращане на дванадесетмесечно предизвестие. Тази опция заявителят „Билла България” ЕООД упражнил чрез писмо изх. № 152/10.02.2012 г. В него била вписана и датата, на която договорът ще бъде прекратен – 20.02.2013 г. С оглед на това длъжникът „Оньор” ЕООД сочи, че страните са обвързани с валидно облигационно правоотношение до 20.02.2013 г. и до тази дата не е налице изискуемост на каквото и да било задължение, което е следствие от прекратяване на договора, включително и на посоченото в заявлението. С разпоредбата на т.3.7 от Договора за наем на недвижими имоти от 28.11.2007 г., страните се споразумели, че при прекратяване на договора преди уговорения срок, „Оньор” ЕООД следва да заплати на „Билла България” ЕООД неамортизираната съгласно т.3.7 стойност на подобренията за съответния период от датата на прекратяване на договора до изтичане на петнадесет дни от датата на приемане на наемния обект с протокол по т.3.12. Акт за приемане на наемния обект не бил съставен, въпреки поканата от страна на „Оньор” ЕООД отправена с уведомление № 295/18.09.2012 г. Поради това жалбоподателят намира, че вземането за подобрения не е установено по размер. Сочи, че заплащането на подобренията към този момент, включително и чрез извършено прихващане с дължимата наемана цена, означава заплащане на подобрения, които е възможно дружеството да не получи. Позовава се на съдебна практика по въпроса, че до предаване на владението върху имота подобренията се ползват от наемателя, респ. вземането за подобрения не е дължимо. С оглед на изложеното жалбоподателят прави извод, че страните са уговорили начален момент на дължимост на вземането за подобрения, което е в зависимост от прекратяването на договора за наем и приемането на наемния обект с протокол по т.3.12. Изтъква се, че заявителят не е представил документ за установяване на изискуемостта на вземането по чл.418, ал.3 от ГПК. „Оньор” ЕООД сочи, че не е приело издадената от „Билла България” ЕООД фактура № 1000000437 от 17.06.2012 г., поради неизискуемост на плащането. „Оньор” ЕООД уведомило „Билла България” ЕООД, че дължимата стойност на подобренията ще бъде заплатена след доказване на техния размер в деня следващ деня на прекратяване на наемния договор – 20.02.2013 г. Жалбоподателят твърди, че и задължението на „Билла България” ЕООД към „Оньор” ЕООД не било изискуемо в пълен обем, тъй като се касаело за ежемесечно задължение. Чрез подаденото заявление „Билла България” ЕООД обективирала изявление за прихващане, което не можело да породи целения ефект – погасяване на задължението до размера на по - малкото, поради липса на изискуемост и ликвидност на насрещните задължения.

              С оглед на изложеното частният жалбоподател моли окръжния съд да отмени атакуваното разпореждане, като неправилно и незаконосъобразно и да обезсили издадения изпълнителен лист.

      В срока по чл.276, ал.1 от ГПК насрещна страна по частната жалба е подала отговор. В него се излагат съображения, опровергаващи направените в жалбата оплаквания. Насрещната страна заявява, че частната жалба е неоснователна, а атакуваното разпореждане законосъобразно. Развива подробна аргументация в тази насока. Твърди, че в конкретния случай се иска издаване на заповед за изпълнение въз основа на нотариален акт. Съгласно т.1 от него 2/3 от вземането на „Билла България” ЕООД ставало изискуемо при настъпване на някое от обстоятелствата по чл.3.7 или чл.4.5 от договора за наем. В т.1 б) от нотариалния акт било записано, че ако договорът за наем бъде прекратен на петата година, „Оньор” ЕООД дължи заплащането на 2/3 от сумата, представляваща стойността на извършените СМР, т.е. изискуемостта на вземането била поставена в зависимост от настъпване на обстоятелство /прекратяване на договора за наем/, липсата или наличието на което нотариалният акт не удостоверявал. За това обстоятелства заявителят представил следните документи по чл.418, ал.3 от ГПК – договор за наем от 28.11.2007 г., в който била уговорена възможността за прекратяване на договора предсрочно с едностранно изявление на наемателя до наемодателя, отправено 12 месеца преди изтичане на пет години от откриване на магазина; писмо от 10.02.2012 г., с което „Билла България” ЕООД уведомило „Оньор” ЕООД, че прекратява договора на основание чл.4.2 от същия, товарителница за получаване на писмото от „Оньор” ЕООД, справка от НАП, от която било видно, че магазинът е открит на 20.02.2008 г. С оглед на изложеното процесуалният представител на „Билла България” ЕООД счита, че вземането на дружеството е станало изискуемо с получаването на уведомлението за прекратяване на договора, получено от „Оньор” ЕООД на 13.02.2012 г. С това писмо договорът за наем бил прекратен едностранно от наемателя. По отношение на втората група възражения на жалбоподателя, че не били налице предпоставките за законосъобразно извършване на компенсация от страна на наемателя, „Билла България” ЕООД изразява становище, че вземането й е изискуемо и ликвидно, доколкото било безспорно по основание и определено по размер, съгласно Приложение № 3а от договора за наем. Задължението на наемателя за наемна цена за периода от 12 месеца след получаване на изявлението за прекратяване на договора за наем не било изискуемо в цялост, но за нуждите на компенсацията било достатъчно то да е изпълняемо – чл.70, ал.2 от ЗЗД. Съгласно договора за наем, условие за упражняване на правото на наемателя да прихване вземането си, е той да е упражнил опцията за предсрочно прекратяване на договора за наем с 12 – месечно предизвестие. В чл.16.4 от Договора за наем страните изрично уговорили, че прихващане на вземането на наемателя ще се извърши с дължимата от него наемна цена.

       От СлОс се иска обжалваното разпореждане да бъде потвърдено, като правилно и законосъобразно.

       Съдът след като се запозна с депозираната жалба и материалите по делото, намира, че частната жалба е допустима – подадена е в срок, от легитимирана страна, срещу подлежащ на обжалване акт. Съобразно изискването на чл.419, ал.2 от ГПК, заедно с частната жалба е депозирано и възражение срещу издадената заповед за изпълнение, поради корелативната зависимост между оспорването на незабавното изпълнение на заповедта и оспорването на самото вземане.

        По същество жалбата е основателна по следните съображения.

        Съгласно разпоредбата на чл.419, ал.2 от ГПК частната жалба срещу разпореждането за незабавно изпълнение може да се основава само на съображения, извлечени от актовете по чл.417 от ГПК. Съдът издава заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист, след проверка на документа от външна страна, както и на обстоятелството дали същият установява подлежащо на изпълнение вземане – чл.418, ал.2 от ГПК. Тъй като съдът извършва проверката чрез преглед на документа от външна страна, претендираното от заявителя вземане трябва да е подкрепено от съдържанието на документа, въз основа на който заявителят може да иска заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист. Тази проверка касае единствено външната редовност на документа, при която следва да бъде съобразен видът на документа и евентуално съществуващи нормативни изисквания за неговото издаване. В настоящия случай представеният от заявителя нотариален акт № 185, том IХ, рег.№ 14694, дело № 1584/2007 г. на нотариус Е.Ш., представлява редовен от външна страна документ по смисъла на чл.417, т.3 от ГПК. Той е  надлежно оформени от нотариус по реда Наредба № 32 на Министерство на правосъдието за служебните архиви на нотариусите и нотариалните кантори.

                 След проверка на документа от формална страна, съдът пристъпва към проверка дали този документ по своето съдържание удостоверява годно за изпълнение притезателно право. За производството по чл.418 документът по чл.417 има обвързваща съда доказателствена сила относно удостовереното в него изпълняемо право. Данни стоящи извън документа по чл.417, могат да се ползват само при условията на чл.418, ал.3 от ГПК и то само относно изискуемостта на вземането. Съгласно разпоредбата на чл. 418, ал. 3 ГПК, когато според представения документ изискуемостта на вземането е в зависимост от изпълнението на насрещно задължение или от настъпването на друго обстоятелство, изпълнението на задължението или настъпването на другото обстоятелство трябва да бъдат удостоверени с официален или с изходящ от длъжника документ. В настоящия случай е налице втората хипотеза, тъй като правото на наемателя да прихване вземането си е обусловено от прекратяването на договора за наем. Настъпването на тези други обстоятелства по смисъла на чл.418, ал.3 от ГПК, следва да бъде удостоверено с официален или изходящ от длъжника документ.

                   В настоящия случай се претендира сумата от 86 166,48 лв., представляваща остатък след извършено прихващане на основание т.4.5 във вр. с т.16.4 от Договор за наем, сключен на 28.11.2007 г. В т.4.5 от договора за наем страните са уговорил, че при предсрочното му прекратяване наемодателят ще следва да заплати на наемателя СМР описани в Приложение № 3а към договора. Наемателят „Билла България” ЕООД се възползвало от опцията за предсрочно прекратяване на договора през първите 5 години от началото на наемния срок и с писмо от 10.02.2012 г. уведомил наемодателят, че прекратява договора на основание чл.4.2. от договора, считано от 20.02.2013 г., т.е. с 12 – месечно предизвестие. Наемодателят получил предизвестието за прекратяване на 13.02.2012 г. С оглед на изложеното следва, че правото на вземане за подобрения от наемателя възниква след прекратяване на договора за наем. С оглед на изложеното правото на прихващане от наемателя е упражнено незаконосъобразно, тъй като активното вземане все още не е било изискуемо. Изискуемостта на вземането е поставена в зависимост от настъпване на друго обстоятелство - прекратяване на договора за наем, а договора се счита прекратен съобразно уговореното между страните в чл.4.2 от договора за наем от 28.11.2007 г. В посочения текст е предвидено, че наемателят има право да прекрати договора едностранно след изтичане на пет години от срока на ползване, чрез отправяне на 12 – месечно предизвестие, т.е прекратяването на договора настъпва след изтичане на предизвестието. Началото на 12 – месечния срок започва да тече от датата на получаване на изявлението от наемодателя и изтича на 5 – тата година от договора, т.е.  на 20.02.2013 г. Вземането на „Билла България” ЕООД не е станало изискуемо с получаването на уведомлението за прекратяване на договора, получено от „Оньор” ЕООД на 13.02.2012 г., тъй като с това изявление договорът за наем все още не бил прекратен едностранно от наемателя. В чл.3.7 от договора за наем страните изрично са уговорили, че остатъчната амортизационна стойност на работите по Приложение № 3а от договора за наем от датата на прекратяване на договора до изтичане на петнадесет години, считано от датата на приемане на наемния обект с Протокол по т.3.13. В чл.4.5 от договора също са предвидени две кумулативни предпоставки за настъпване на изискуемостта на вземането за подобрения на „Билла България” ЕООД – упражняване на първата или втората от Опциите за прекратяване по т.4.2 и договорът да бъде прекратен на петата или десетата година от предаване на наемния обект.

                  Приложените към заявлението документи по чл.418, ал.3 от ГПК - договор за наем от 28.11.2007 г., в който била уговорена възможността за прекратяване на договора предсрочно с едностранно изявление на наемателя до наемодателя, отправено 12 месеца преди изтичане на пет години от откриване на магазина; писмо от 10.02.2012 г., с което „Билла България” ЕООД уведомило „Оньор” ЕООД, че прекратява договора на основание чл.4.2 от същия; товарителница за получаване на писмото от „Оньор” ЕООД; справка от НАП, от която било видно, че магазинът е открит на 20.02.2008 г., изхождат от заявителя, а не от длъжника и нямат характер на официален документ. Поради изложеното, заявителят няма подлежащо на изпълнение вземане срещу длъжника по реда на чл. 418 ГПК, тъй като представеното изпълнително основание не удостоверява вземане, подлежащо на изпълнение по този ред и заявителят не е удостоверил с официални или изходящи от длъжника документи, че изискуемостта на вземането е настъпила поради друго обстоятелство - чл. 418, ал. 3 ГПК. Искането за издаване на заповед за незабавно изпълнение за сумата от 86 166,48 лв. към настоящия момент не може да се уважи.

       Настоящото определение, постановено по реда на чл. 419 ГПК, не подлежи на касационно обжалване. Определенията, с които съдът се произнася по жалба срещу разпореждане за допускане на незабавно изпълнение на заповед, издадена въз основа на документ по чл. 417 ГПК, не са в кръга на визираните в чл. 274, ал. 3 ГПК. Следователно, това определение подлежи на двуинстанционно разглеждане, поради което след произнасяне на въззивния съд е изчерпан реда за обжалване. В този смисъл е константата практика на ВКС.

       Водим от горното и на основание чл.278 от ГПК, съдът

 

 

                               О П Р Е Д Е Л И:

 

 

                ОТМЕНЯ Разпореждане от 20.09.2012 г. по ч.гр.д. № 4433/2012 г. по описа на Сливенски районен съд, с което в полза на „Билла България” ЕООД, ЕИК 13007884, е издадена заповед № 2865 от 20.09.2012 г. за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл. 417 от ГПК срещу „Оньор” ЕООД, ЕИК 119016425 за сумата от 86 166,48 лв., представляваща остатък след извършено прихващане на основание т.4.5 във вр. с т.16.4 от Договор за наем, сключен на 28.11.2007 г. между страните, както и за сумата 1 723,33 лева - разноски по делото за внесена държавна такса, КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО и ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

                 ОТХВЪРЛЯ заявлението на „Билла България” ЕООД, ЕИК 13007884, за издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист, въз основа на документ по чл. 417 от ГПК срещу „Оньор” ЕООД, ЕИК 119016425, за сумата от 86 166,48 лв., представляваща остатък след извършено прихващане на основание т.4.5 във вр. с т.16.4 от Договор за наем, сключен на 28.11.2007 г. между страните, както и за сумата 1 723,33 лева - разноски по делото за внесена държавна такса.

                ОБЕЗСИЛВА издадения въз основа на заповед № 2865 от 20.09.2012 г. изпълнителен лист.

               

              Определението е окончателно не подлежи на обжалване.

 

 

 

 

                                                                                    ПРЕДСЕДАТЕЛ: 

                                                                           

 

                                                                                           ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

                                                                                                                 2.