ОПРЕДЕЛЕНИЕ

гр.Сливен, 14.06.2013 г.

 

Сливенският окръжен съд, граждански състав, в закрито заседание на четиринадесети юни, през две и тринадесета година в състав:

 

 

                                                ПРЕДСЕДАТЕЛ: СНЕЖАНА БАКАЛОВА,

ЧЛЕНОВЕ: ХРИСТИНА МАРЕВА,

СВЕТОСЛАВА КОСТОВА,

 

 

като разгледа докладваното от  Хр. Марева въззивно ч.гр.дело № 271 по описа за 2013 година, за да се произнесе, съобрази следното:

Производството се движи по реда на гл. ХХІ от ГПК.

Постъпила е частна жалба от Б. Д. Г. чрез пълномощника адв. Б. П. *** против разпореждане за незабавно изпълнение на парично задължение по чл. 417 от ГПК за издаване на заповед за незабавно изпълнение № 1295 от 02.05.2012 г. по гр.д. № 2057/2012 г. на РС – Сливен. Поддържа, че обжалваното разпореждане за издаване на заповед за незабавно изпълнение е неправилно и незаконосъобразно. Издадено е по Запис на заповед авалиран от жалбоподателя Б. Д. Г. като авалът по своята същност представлява поръчителство и спрямо него намират съответно приложение разпоредбите на Закона за задълженията и договорите. Записите на заповед са с падежи към 01.10.2009 г., към 01.10.2010 г. и към 01.10.2011 г., като към датата на подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение по чл. 417 от ГПК е изтекъл шест месечният срок в който съгласно чл. 147 ал.1 от ЗЗД кредиторът е следвало да упражни правата си срещу длъжника, за да запази и правата си спрямо поръчителя. Поддържа се, че към изтичане на срока не са предявени надлежни искове против длъжника „СТРОЙ СЕНД” ЕООД - Сливен и такива доказателства не са представени. Към 02.05.2012 г.  „ХИПО-АЛПЕ-АДРИЯ- ЛИЗИНГ” ООД като кредитор е предявило само Заявление за издаване на Заповед за изпълнение.

Съгласно чл. 418 ал.2 ГПК първоинстанционният съд е следвало да провери дали представените документи са редовни от външна страна и дали удостоверяват подлежащо на изпълнение вземане. В смисъла на изложеното по-горе първоинстанционният съд е не извършил проверка дали вземането е подлежащо на изпълнение спрямо жалбоподателя Б. Д. Г. като поръчител и спрямо когото съответно е изтекъл и преклузивният срок по чл. 147 от ЗЗД.

Предвид гореизложеното се иска съдът да отмени разпореждането за незабавно изпълнение за издаване на Заповед № 1295 от 02.05.2012 г. по ч.гр.д. _ 2057/2012 г. на РС – Сливен, спрямо жалбоподателя Б. Д. Г. да заплати, като поръчител, солидарно със „СТРОЙ СЕНД” ЕООД – Сливен на кредитора „ХИПО-АЛПЕ-АДРИЯ- ЛИЗИНГ” ООД сумата от 146 698,56 евро представляваща неизпълнено парично задължение по три броя Записи на заповед както следва: Запис на заповед за сумата от 48 899,52 евро     издаден на 16.09.2008 г. с падеж 01.10.2009 г.; Запис на заповед за същата сума 48 899,52 евро       , издаден на 16.09.2008 г., с падеж 01.10.2010 г. и Запис на заповед за 48 899,52 евро издаден на 16.09.2008 . с падеж 01.10.2011 г., ведно със законната лихва за забава считано от датата на подаване на заявлението 02.05.012 г. до окончателното им изплащане, както и разноските по делото в размер на 5 738,35 лв.

В отговора на частната жалба подадена от адв. И.К. от САК като пълномощник на „ХИПО-АЛПЕ-АДРИЯ- ЛИЗИНГ” ООД частната жалба  е оспорена като неоснователна. На първо място се поддържа, че неправилно е оспорена изискуемостта на вземанията, с оглед разпоредбата на чл. 147 от ЗЗД, която не намира приложение спрямо правата на  бенефициента спрямо авалиста по Записа на заповед. Изложени са аргументи извлечени от разпоредбата на чл. 485 ал. 2 ТЗ според която задължението на авалиста е самостоятелно и няма акцесорния характер на задължението на поръчителя, поради което и разпоредбата на чл. 147 от ЗЗД не може да намери приложение. Цитирана е съдебна практика.

Частната жалба е допустима на основание чл. 419 ал. е ГПК вр. чл. 274 ал. 1 т. 2 от ГПК. Разгледана по съществото си частната жалба е неоснователна. Разпореждането за издаване на Заповед за незабавно изпълнение по ч. гр. д. № 2057/2012 г. е издадено с оглед заявлението за издаване на Заповед за изпълнение и Изпълнителен лист по чл. 417 от ГПК подадено от „ХИПО-АЛПЕ-АДРИЯ- ЛИЗИНГ” ООД  срещу длъжника Б. Д. Г. солидарно със „СТРОЙ СЕНД” ЕООД за вземане в размер на 146 698,56 евро произтичащо от три броя Записи на заповед както следва: Запис на заповед за сумата от 48 899,52 евро   издаден на 16.09.2008 г. с падеж 01.10.2009 г.; Запис на заповед за същата сума 48 899,52 евро, издаден на 16.09.2008 г., с падеж 01.10.2010 г. и Запис на заповед за 48 899,52 евро издаден на 16.09.2008 г. с падеж 01.10.2011 г., ведно със законната лихва за забава считано от датата на подаване на заявлението 02.05.012 г. до окончателното им изплащане, както и разноските по делото в размер на 5 738,35 лв.

Със заявлението са представени посочените в него Записи на заповед, които са редовни от външна страна и върху тях липсва отбелязване за изплащане на сумите. Записите на заповед са издадени с клауза за освобождаване на приносителя от извършване на протест поради неплащане и са авалирани от жалбоподателя Б. Д. Г. чрез посочването му и полагането на подпис върху Записите на заповед.

Въз основа на така установеното от фактическа страна следва, че частната жалба е неоснователна и като такава следва да се остави без уважение.

Материално правният въпрос, който се поставя като спорен с частната жалба и отговора по нея е относно наличието на право на кредитора да търси изплънение на вземанията си спрямо жалбоподателя като авалист по издадения запис на заповед.

Поставения въпрос, развит от двете страни на плоскостта на приложението на нормата на чл. 147, ал. 1 от ЗЗД към правата на приносителя на записа на заповед спрямо авалиста по него, касае самото издаване на заповедта за изпълнение, а не предпоставките за допускане на незабавно изпълнение.

Предмета на производството по обжалване на разпореждането за незабавно изпълнение по реда на инстанционния контрол е ограничен от нормата на чл. 419, ал. 2 и чл. 413 от ГПК като недопустим по въпросите, засягащи самото издаване на заповедта за изпълнение.

По реда на чл. 419, ал. 2 от ГПК подлежи на обжалване само разпореждането за незабавно изпълнение, като основанията за незаконосъобразност могат да бъдат извличани единствено и само от документа въз основа, на който е постановено разпореждането по чл. 417 от ГПК – в случая по записа на заповед.

От данните по делото се установява, че представените документи по чл. 417, т. 9 от ГПК представляват редовен от външна страна документ, което не се оспорва включително в частната жалба.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 278 и 279 от ГПК, съдът

 

 

ОПРЕДЕЛИ:

 

 

ОСТАВЯ без уважение частната жалба на Б.Д.Г.,*** подадена чрез адв. Б.П. ***, офис 12 против разпореждане от 02.05.2012г. за незабавно изпълнение на издадената заповед по ч.гр.д. № 2057/2012г. на РС – Сливен като неоснователна.

Определението не подлежи на касационно обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

     ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

                          2.