ОПРЕДЕЛЕНИЕ №

 

18.04.2018 г.

 

СЛИВЕНСКИЯТ   ОКРЪЖЕН  СЪД    гражданско  отделение ……в закрито   заседание на осемнадесети април през две хиляди и осемнадесета година в състав:

Председател:  СНЕЖАНА БАКАЛОВА

при секретаря……………………………….…..и с участието на .прокурора…………..…………..………..…… като изслуша докладваното от ………..…Снежана Бакалова………...…гр..дело № 26 по описа за 2018 година, за да се произнесе съобрази:

Производството по настоящото дело е образувано по исковата молба на НАП-София срещу Община Сливен по иск с правно основание чл. 422 от ГПК.

В подадения писмен отговор от Община Сливен е направено възражение, че производството е образувано по недопустим иск и следва да бъде прекратено. Твърди се че след влизането в сила на ЗУСЕСИФ, обн. ДВ бр. 22.12.2015г. и установения с този закон преходен режим в §10 ал.3 от ПЗР, претенциите на държавните органи за събиране на вземания по финансови корекции е тяхното оспорване не може да става по реда на ГПК. Щом до влизане в сила на посочената разпоредба на 25.12.2016г. по отношение на констатациите в АУЧДВ за наличие на вземане по  финансова корекция, не е било образувано исково производство което да е висящо пред граждански съд, то този съд не е компетентен да разгледа спора за съществуването на вземането за финансова корекция, респективно иска по чл. 422 от ГПК. Цитирана е съдебна практика.

На ищцовата страна е даден срок за становище по възражението за недопустимост. В депозираното становище се сочи, че в случая е приложима разпоредбата на § 10 ал.1 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, която касае започнато производство от момента на констатирането на нарушение до приключване на съдебната фаза, а не посочената от ответника §10 ал.3 от ПЗР на ЗУСЕСИФ. Цитира се съдебна практика.

На основание чл. 140 ал.1 пр. второ от ГПК, съдът след размяната на книжата следва да провери допустимостта на предявените искове.

Съдът намира предявения иск с правно основание чл. 422 от ГПК, за недопустим, поради неподсъдност на спора на гражданския съд.

Подадена е искова молба от НАП-София срещу Община Сливен. В нея се твърди че:

На 01.12 2005 г. между Европейската комисия и Правителството на Република България е подписан Финансов меморандум за отпускане на безвъзмездна помощ по Инструмента за структурни политики за предприсъединяване (ИСПА), мярка 2005/BG/16/P/PЕ/001 „Интегриран воден проект за град Сливен". Продължителността на проекта е от датата на подписване на Меморандума от Комисията до 31. 12.2010 година.

Съгласно чл. 3, т. 1 от Меморандума максималните обществени или други равностойни разходи, които могат да бъдат взети предвид при изчисляването на помощта са 21 200 000 евро. На основание чл. 3, т. 2 и т. 3. Комисията се задължава да предостави максимум 75 % от тях или 15 900 000 евро.

Съгласно чл. 4, т. 4 от Меморандума се предвижда авансово плащане в размер на 3 180 000 евро, като сумата 1 590 000 евро се изплаща след подписването на Меморандума от бенефициента, а останалата част се изплаща след подписването на първия значителен договор за строителни работи и изпълнението на условията на чл. 8.

На 15.10 2008г. , между Министерството на околната среда и водите (МОСВ), в качеството му на Управляващ орган, от една страна, и Община Сливен, като краен бенефициент е сключено споразумение относно принципите, задълженията и отговорностите на МОСВ и крайния бенефициент по отношение на цялостния процес на изпълнение, мониторинг и контрол по изпълнение на проект по КФ (Регламент 1164/94)2005/BG/16/P/PE/001 „Интегриран проект за водния сектор на град Сливен“. За периода от 11.12.2008г. до 17.12.2010г. по споразумението в полза на Община Сливен са преведени суми в общ размер на 11 432 593,95 евро.

В изпълнение на поетите от Община Сливен задължения са сключени два договора: След проведена процедура по обществена поръчка, на 14. 05.2009 г. с ДЗЗД „Хидросистеми", гр. Сливен, е сключено договорно споразумение за обособена позиция 1 - „Строителство и реконструкция на канализационната мрежа на гр. Сливен“, за сумата от 17 141 867,63 евро. От Община Сливен е извършено авансово плащане в полза на ДЗЗД „Хидросистеми“ в размер на 1 714 186,76 евро Впоследствие, договорът е прекратен едностранно от Община Сливен.

На 28.05.2009г. е сключен Договор за обособена позиция 1 - „Упражняване на строителен надзор на строителството и реконструкцията на канализационната мрежа (фаза 1) на град Сливен“ с ДЗЗД „Консорциум Ептиса - контролс", гр. София, за изпълнение на обществена поръчка с предмет „Избор на консултант за упражняване на строителен надзор да строителството и реконструкцията на канализационната мрежа (фаза 1) на град Сливен, част от интегриран воден проект за град Сливен, както н упражняване на строителен надзор на реконструкцията на вътрешната водопроводна мрежа, съвпадаща с трасето на разширението и реконструкцията на канализационната мрежа (фаза 1)". Този договор също е прекратен едностранно от Община Сливен.

С доклад за нередност BG/11/010/IS/2 от 24.01.2012 г. от Европейската служба за борба с измамите (ОЛАФ) е констатирано нарушение на чл. 38 т. 1 от Закона за обществените поръчки (отм.), Нередността се състои в това. че заявеният търг е обявен като открита процедура съгласно Закона за обществените поръчки (отм.). Тръжната процедура е обжалвана пред Комисията за защита на конкуренцията, която с Решение № 463 от 15.05.2009 г. оставя без разглеждане жалбата. С Решение № 1952 от 15.02.2010г. на Върховния административен съд е отменено решението на КЗК, като е прието, че и двамата оференти по процедурата не отговарят на изискванията на Възложителя, поради което решението на Община Сливен да възложи договора на ДЗЗД „Хидросистеми“ гр. Сливен е незаконосъобразно. В тази връзка на 19.04.2010г., посоченият договор е прекратен. Стойността на нередността е изчислена на 25% от авансовото плащане или 428 546,69 евро.

Във връзка с приключване на проект 2005/BG/16/P/PE/001 е изготвен одитен доклад от 29.06.2012 г. от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз". Заключението е да бъде наложена финансова корекция в размер 1 457 788.92 евро - недопустими разходи вследствие на прекратяването на договорите за строителство и за строителен надзор на канализационната мрежа – гр. Сливен, довели до частично изпълнение и непостигане на целите на финансовия меморандум относно канализационната мрежа.

На 19.04.2010 г. от Община Сливен е изпратена нотариална покана до ДЗЗД „Хидросистеми“ за прекратяване на договорните отношения поради неспазване на графика, неспазване на технологичната последователност на строителните работи и некачествено изпълнение, несъответствие с плана за управление временната организация на движението и с плана за безопасни и здравословни условия на труд, липса на постоянен контрол от страна на инженера, както и липсата на временна и адекватна реакция на страните по договора във връзка с посочените пропуски. От Община Сливен не са сключени други договори и не са продължени строителните работи по канализационната мрежа на града, което е довело до неизпълнение на целите на проекта в частта относно строителство и реконструкция на канализационната мрежа. Освен това, от Община Сливен не са взети мерки за предварително съгласуване на действията с МОСВ, каквото изискване е заложено в двустранното споразумение. Поради посоченото, разходите във връзка с този документ са счетени за недопустими.

Посочените изводи са потвърдени с писмо изх. № Ares (2014)3987243 от 28.11.2014 г. на Европейската комисия до Министерството на финансите, съгласно което, след обстоен анализ. Комисията приема 100% от сертифицираните разходи, или 1 457 788,92 евро, за недопустими, поради което следва да бъдат извадени от допустимите разходи по проекта.

С Решение № 234/13.08.2012 г. е установено наличие на нередност по Договор № 4 „Строителство и реконструкция на канализационната мрежа на гр. Сливен (фаза 1) - обособена позиция 1" и по Договор №1.1 Строително и реконструкция на канализационната мрежа на гp. Сливен (фаза 1) - обособена позиция 1". Наложена е финансова корекция в размер на 1 457 788.92 евро. Посочен с общият размер на наложените финансови корекции: 1 886 335.61 евро (428 546.69 евро и 1 457 788.92 евро).

С писмо изх. № 08-00-4321/19.11.2012г. от МОСВ на Община Сливен е изпратен одитния доклад от 29.06.2012 г., изготвен oт Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз", и е посочен общият размер на наложените финансови корекции.

С писмо изх. № 08-00-1539/28.09.2016г. Община Сливен е информирана от МОСВ, че съгласно чл. 19, т.3 от двустранното споразумение от 15.10.2008 г. следва в качеството си на краен бенефициент да поеме изключителна отговорност към Управляващия орган. Предвидено е заплащане на недопустими разходи, които са свързани с действие или бездействие от страна на крайния бенефициент, съгласно чл. 15, т. 11 от Споразумението. Посочено е, че съгласно окончателния доклал от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ от 29.06.2012 г. и заключението на Европейската комисия в писмо изх. Ares (2014)3987243 от 28.11.2014 г. по приключване на проекта са наложени 100% финансови корекции на разходите по договора за строителство и строителен надзор на канализационната мрежа на гр. Сливен във връзка с частично неизпълнение и непостигане на целите на финансовия меморандум. Платените средства по двата договора с Възложител Община Сливен са квалифицирани като недопустим разход и подлежат на възстановяване.

Във връзка с гореизложеното, на Община Сливен е даден 14-днсвсн срок, считано от деня, следващ датата на получаване на писмото на MOCВ, за доброволно възстановяване на сумата в размер 1 886 335.61 евро. Писмото е получено от Общината на 30.09.2016г., поради което от 15.10.2016 г. се начислява лихва за просрочие.

Съгласно раздел 21, т. 2 от Финансовия меморандум всяка забава за възстановяването води до начисляване на лихви за просрочие. което започва да тече от датата на падежа и приключва на датата на действителното плащане. Процентът на тази лихва е с 15 процентни пункта по-висок от процента на Европейската централна банка за основните ѝ операции по рефинансиране към първия работен ден на месеца, в който се пада датата на падежа.

С писмо изх. № 04-06-49/14.10.2016 г. от бенефициента е изразено несъгласие с констатациите на МОСВ, но аргументите на Общината са приети за неоснователни.

На основание чл. 3, ал.8 във връзка с ал. 7, т. 6 от Закона за Националната агенция за приходите е издаден Акт № 11/21.07.2017 г. за установяване на частно държавно вземане, с който с установено, че към 19.07.2017г. държавата има срещу Община Сливен, изискуемо вземане, в размер на 1 908 107,06 евро , от които:

1 886 335,61 евро главници и 21 771,45 евро лихва за периода от 15.10.2016г. до 19.07.2017г.

Върху установената с акта главница, считано от 19.07.2017 г. и до окончателното ѝ изплащане, се начислява лихва в размер на 1.5 % над прилагания от Европейска централна банка лихвен процент спрямо основните й операции за рефинансиране на първия работен ден от месеца, в който се пада датата на падежа.

Актът е връчен на Община Сливен на 26.07.2017 година

Тъй като от страна на длъжника не са извършвани погашения по дълга, въз основа на акта е подадено заявление до Районен съд – гр. Сливен за издаване на заповед за незабавно изпълнение по чл. 417 от ГПК. Образувано е ч.гр.д. № 4721/2017г. по описа на съда и са издадени Заповед за незабавно изпълнение № 3322 от 16.10.2017г, и изпълнителен лист за посочените по-горе суми и за 74 638,66лв. държавна такса и 150лв. юрисконсултско възнаграждение. Въз основа на издадения изпълнителен лист е образувано изпълнително дело № 8548/17 по описа на ЧСИ Гергана Грозева, рег. № 915 на КЧСИ, с район на действие СлОС.

При така изложените факти се иска от съда да постанови решение, с което на основание чл. 422 от ГПК във вр. чл. 124 ал.1 от ГПК, признае за установено по отношение на ответника Община Сливен, че Държавата има изискуемо вземане в размер на 1 908 107,06 евро, от които 1 886 335,61 евро главница, ведно с лихва в размер на 1.5 % над прилагания от Европейска централна банка лихвен процент спрямо основните й операции за рефинансиране на първия работен ден от месеца, в който се пада датата на падежа, дължима от 19.07.2017г. до окончателното изплащане на вземането и 21 771,45 евро лихва за периода от 15.10.2016г. до 19.07.2017г., както и 74 638,66лв. държавна такса и 150лв. юрисконсултско възнаграждение.

От така изложените факти в исковата молба може да бъде направен извод че исковата сума не следва да бъде претендирана по реда на заповедното производство, съответно да бъде предявяван иск с правно основание чл. 422 от ГПК.

След приемането на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), в сила от 25.12.2015г., се кодифицират правилата по които се управляват и разходват предоставените от ЕС публични средства. В цитирания нормативен акт има и редица процесуални норми, както и такива които уреждат заварените отношения по повод незаконосъобразното изразходване и възстановяване на средствата от ЕС.

Съгласно § 10, ал. 1 ПЗР на ЗУСЕСИФ, започналите и недовършени до влизането в сила на този закон производства се довършват по досегашния ред. Систематичното тълкуване на ал. 1 във връзка със следващите две алинеи изяснява, че е посветена на заварените административни процедури по финансово подпомагане от ЕСИФ, недостигнали съдебна фаза.

Следващите две алинеи на § 10 ПЗР на ЗУСЕСИФ, са за заварените (висящи) административни производства, достигнали съдебна фаза.

Съгласно § 10, ал. 2 ПЗР на ЗУСЕСИФ, образуваните до влизането в сила на този закон съдебни производства (дела) по жалби срещу изявления за финансови корекции на ръководителя на управляващия орган се довършват по реда на чл. 27, ал. 1 и ал. 5 - 7.

Съгласно § 10, ал. 3 ПЗР на ЗУСЕСИФ, образуваните до влизането в сила на този закон гражданскоправни производства по искови молби срещу изявления за финансови корекции на ръководителя на управляващия орган се довършват по досегашния ред. Разпоредбата касае съдебно, а не всякакво друго производство, поради което е без значение кога е установено нарушение или издаден АУЧДВ (макар че в конкретния случай и той е издаден след влизане в сила на ЗУСЕСИФ) след като към 24.12.2015 г. производството по установяване на процесното вземане не е било предмет на висящо исково производство, образувано пред гражданския съд. Процесното вземане по АУЧДВ представлява корекция, извършена след всички плащания в полза на бенефициента, поради което съгл. чл. 75, ал. 2 (предишен чл. 76) от ЗУСЕСИФ съставлява публично държавно вземане. Същото не е било предявено по исков ред пред гражданския съд към 25.12.2015 г. С оглед на това установяването му и оспорването му е по реда на публичните вземания поради което е недопустимо предявяването му по исков ред, съответно по реда на заповедното производство.

Не са били налице условията за издаване на заповед за незабавно изпълнение по чл. 417т.7 от ГПК, тъй като вземането не е частно, а публично държавно вземане и подлежи на събиране по друг ред. Издаването на АУЧДВ не променя характера на същото, който се основаван на цитираната по-горе законова разпоредба.

Предявеният в съда на 17.01.2018 г. по реда на чл. 422, ал. 1 ГПК иск (заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение от 16.10.2017г.) е за установяване съществуване на вземане на ищеца срещу ответника за описаните суми, представляващи финансова корекция, съобразно споразумението между Община Сливен и МОСВ.  След цялостен анализ на нормативната уредба на възникването, контрола за изпълнението и последиците от евентуалното неизпълнение на този вид договори се налага извода, че самият договор е източник на административноправни отношения, а не гражданскоправни такива. Доколкото неизпълнението на конкретния договор от страна на бенифициента на предоставените парични средства има за последица възможността на управляващия орган посредством волеизявление за налагане на финансова корекция да задължи неизправната страна да възстанови получените по договора средства, то по своя характер това волеизявление представлява индивидуален административен акт, а самото вземане е публично по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 8 ДОПК и следователно събирането му следва да е по реда на ДОПК, а не по гражданскоправен ред, поради което така предявеният иск се явява недопустим. Обстоятелството, че за него е бил издаден през 2016 г. акт за установяване на частно държавно вземане не променя характера на това вземане от публичен в частен.

В посочения смисъл се установява и съдебната практика, както на ВКС, така и на смесените състави на ВКС и ВАС (В тази насока е и константната съдебна практика по приложението на пар.10, ал.3 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, обективирана в Решение № 17 от 23.03.2017 г. на ВКС по гр. д. № 50176/2016 г., III г. о., ГК, Решение № 66 от 21.03.2017 г. на ВКС по гр. д. № 60146/2016 г., IV г. о., ГК, Решение № 68 от 29.06.2017 г. на ВКС по т. д. № 378/2016 г., I т. о., ТК и Решение № 148 от 19.10.2017 г. на ВКС по т. д. № 2210/2016 г., II т. о., ТК, както и в определения № 501/17.10.2016 г. по ч.т.д. № 1872/2016 г. на ВКС, ТК, II т. о., определение № 9 от 05.01.2017 г. по ч.т.д. № 2294/2016 г. на ВКС, ТК, II т. о. и определение № 126 от 09.03.2017 г. по ч.т.д. № 2071/2016 г. на ВКС, ТК, II т. о.).

По изложените съображения, съдът намира, че следва да прекрати производството, като недопустимо, да върне исковата молба на подателя ѝ. С оглед даденото в т.13 на ТР № 4/2013 г. на ОСГТК, съдът в исковото производство, който постановява определението за прекратяване на искът по чл. 422 ГПК, следва да обезсили издадената заповед за изпълнение и изпълнителен лист.

          Ръководен от изложените съображения, съдът

 

О   П   Р   Е   Д   Е   Л    И   :

 

ПРЕКРАТЯВА производството по гр.д. № 26/2018 г. по описа на Окръжен съд –Сливен, образувано по исковата молба на на НАП-София срещу Община Сливен по иск с правно основание чл. 422 от ГПК, за признаване за установено по отношение на ответника Община Сливен, че Държавата има изискуемо вземане по АУЧДВ № 11/21.07.2011г., в размер на 1 908 107,06 евро, от които 1 886 335,61 евро главница, ведно с лихва в размер на 1.5 % над прилагания от Европейска централна банка лихвен процент спрямо основните й операции за рефинансиране на първия работен ден от месеца, в който се пада датата на падежа, дължима от 19.07.2017г. до окончателното изплащане на вземането и 21 771,45 евро лихва за периода от 15.10.2016г. до 19.07.2017г., както и 74 638,66лв. държавна такса и 150лв. юрисконсултско възнаграждение , като НЕДОПУСТИМО.

ВРЪЩА исковата молба на подателя й.

ОБЕЗСИЛВА издадената заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист по ч.гр.д.№ 4721/17 по описа на СлРС.

Определението подлежи на обжалване с частна жалба, в едноседмичен срок от връчването му страните пред Апелативен съд - Бургас.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: