ОСОБЕНО МНЕНИЕ по въззивно гр.д.№353/2019г. по описа на Сливенски окръжен съд на съдия СТЕФКА МИХАЙЛОВА

 

 

 

            Не съм съгласна с решаващия мотив на въззивния състав по основния спорен в производството въпрос: съобщена ли е надлежно цесията по процесния договор за кредит на длъжника и възникнало ли е за него ликвидно и изискуемо задължение към новия кредитор. Моето становище по въпроса е, че липсва надлежно уведомяване на длъжника за извършената цесия, поради което и не е възникнало за него задължение спрямо новия кредитор – ищцовото дружество.

По правната си същност договорът за цесия /прехвърляне на вземане/ представлява съглашение, при което носителят на едно вземане го отстъпва на едно трето лице. В този договор не участва само длъжникът, спрямо когото се прехвърля вземането, необходимо за валидността му обаче е съгласието на първоначалния и новия кредитор. От своя страна длъжникът следва да е уведомен за прехвърлянето от предишния кредитор, за да има то действие за него /чл.99, ал.4 от ЗЗД/. Действително, както посочва въззивникът, договорът за цесия е валидно сключен между страните – цедент и цесионер, но за да породи действие спрямо длъжника, който не е страна по него, то е необходимо надлежното му уведомяване по чл.99, ал.3 от ЗЗД.

Съдебната практика допуска дори кредиторът-цедент да упълномощи кредитора-цесионер да извърши от негово име уведомяването и в случая такова нарочно упълномощаване е налице. До длъжника Д.Д.И. е изпратено само едно единствено уведомление от дружеството кредитор чрез пълномощника „Кредитреформ България“ ЕООД, гр.София. Уведомлението е изпратено на посочения в договора адрес на длъжника – гр.Сливен, кв.“Даме Груев“ 49-Б-16, но същото е върнато на изпраща цяло, с отразяване в известието за доставяне „пратката не е потърсена“.

Второ уведомление за цесията не е изпращано. Не е изпращано уведомление на изрично посочения в договора за кредит електронен адрес, който изрично е приет като адрес за кореспонденция с длъжника и е ясно и нарочно посочен в договора и по който начин бързо, лесно и безспорно доказуемо кредиторът би уведомил длъжника за извършената цесия.

Законодателят не предписва конкретен способ за връчване на писмени съобщения между страните по договорните правоотношения. Кредиторът не е ограничен относно избора на способ за връчване на съобщения. Начинът на удостоверяване на връчването на документа е поставен в зависимост от избрания от кредитора способ за уведомяване, какъвто би могъл да бъде уговорен и в договора между страните. Както бе посочено, такъв начин е уговорен – по електронната поща на длъжника, но кредиторът не се е възползвал от тази възможност.

При липса на уговорка в договора относно връчването на кореспонденция връчен редовно от външна страна и съответно достигнал до длъжника е документ, който му е предаден лично или на негов пълномощник срещу подпис или по възлагане от нотариус (чл. 50 ЗННД) или от частен съдебен изпълнител (чл. 43 ЗЧСИ). При връчване по възлагане в посочените случаи се прилагат правилата на чл. 37-58 ГПК, като отказът за получаване по чл. 44 ГПК или отсъствието от адреса по чл. 47 ГПК се удостоверят от длъжностното лице, а съобщенията се считат за връчени. От този начин на връчване кредиторът отново не се е възползвал.

В случай, че кредиторът е избрал да връчи уведомление на длъжника чрез пощенска пратка, както е в случая, то съгласно разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от Закона за пощенските услуги условията за доставянето на пощенските пратки се определят според Общи правила, приети с решение № 581/27.10.10 г. от Комисията за регулиране на съобщенията. Удостоверителна сила за получаване на съобщението има осъщественото връчване в случаите на препоръчана пощенска пратка, която е доставена на адреса на получателя срещу подпис (чл. 5, ал. 1 от Общите правила) или на пълнолетен член на домакинството на получателя, живеещ на адреса, срещу подпис и документ за самоличност (чл. 5, ал. 2 от Общите правила). В чл. 5, ал. 3 на Общите правила са разписани действията, които следва да извършат пощенските служители, когато препоръчаната пощенска пратка не е предадена при посещение на адреса. Пощенският оператор удостоверява, че пратката не е доставена на адреса и същата е върната на подателя съгласно изричното указание в чл. 14 от правилата. Общите правила и чл. 36, ал. 2 от Закона за пощенските съобщения не въвеждат фикция, че при липса на фактическо връчване, дори и при изпълнение на задълженията на пощенския оператор по чл. 5, ал. 3, пратката ще се счита за доставена на получателя.

При уговорка в договора кредиторът да може да извърши уведомлението с препоръчана пощенска пратка, следва връчването да е удостоверено по реда на чл. 5, ал. 1 и ал. 2 на Общите правила, приети на основание чл. 36, ал. 2 от Закона за пощенските съобщения. Удостоверителното изявление на пощенския оператор за отсъствието от адреса и за неявяването в пощенската служба по чл. 5, ал. 3 от Общите правила не презумира недобросъвестното поведение на получателя (например укриване или отказ за получаване или узнаване на съдържанието на съобщението), тъй като последният не е страна по договора между подателя и пощенския оператор.

Допустимо е в договора страните да са предвидили, че изявлението на едната от страните ще се счита за достигнало до другата страна без фактически същото да е получено. Такава клауза, която фингира недоставено или само изпратено съобщение като получено, би била в съответствие с принципите на добросъвестно упражняване на правата на кредитора, ако ясно разписва определени предпоставки и/или фактически констатации, при наличието на които ще се счита, че е положена дължимата грижа, както и ако според договора опитът за предаване на съобщението (на адрес или на адресат) се приравнява на фактическото му получаване.

След подробен и многократен прочит на договора за потребителски кредит, съдът констатира, че нарочна фингираща клауза в договора не е предвидена. В клаузите на договора липсва изрично приравняване на опита за доставяне на фактическото му получаване, поради което съобщение, изпратено на адрес, който не е променен, като не е удостоверено доставянето му, не се счита за получено.

По тези съображения, съдът не може да приеме, че кредиторът, респ. надлежно упълномощения от него цесионер е положил всички възможни усилия да връчи на длъжника уведомителното писмо относно сключения договор за цесия на вземанията по договора за кредит и че длъжника е уведомен за прехвърлянето с последиците, визирани в разпоредбата на чл.99, ал.4 от ЗЗД.

Действително, съдебната практика приема, че цесията следва да се счете за надлежно съобщена на длъжника и тогава, когато изходящото от цедента уведомление е връчено на длъжника като приложение към исковата молба, с която новият кредитор е предявил иска си за изпълнение на цедираното вземане. Като факт, настъпил в хода на процеса и имащ значение за съществуването на спорното право, получаването на уведомлението от цедента, макар и като приложение към исковата молба на цесионера, следва да бъде съобразено от съда при решаването на делото, с оглед императивното правило на чл. 235, ал. 3 ГПК.

В случая обаче, връчване на длъжника, респ. на негов пълномощник няма. В производството пред двете съдебни инстанции ответника не е бил намерен на адреса и е призован чрез фикцията на чл.47, ал.5 от ГПК. Процесуалното му представителство по делото е осъществявано от назначен от съда особен представител по чл.47, ал.6 от ГПК, който упражнява обаче само процесуалните права на страната. Особеният представител не е пълномощник на страната и той е извън материалното правоотношение между представляваното от него лице и кредитора. Той не е упълномощен да извършва каквито и да е действия свързан с предмета на делото, нито касаещи материалното правоотношение. Осъществяваното от него представителство включва само съдопроизводствените действия. Поради това въззивната инстанция споделя напълно извода на районния съд, че връчването на уведомлението за цесията със съдебните книжа на особения представител на длъжника – ответник, не поражда материалноправната последица, визирана в разпоредбата на чл.99, ал.4 от ЗЗД. Цесията и нейното надлежно уведомяване има меатериалноправно действие и то не може да се породи с връчването на особения представител, който няма представителна власт в материалното правоотношение на страните. С оглед изпълнение на задължението съвсем не е ирелевантно на кой ще се връчи уведомлението. Особеният представител не може да заяви и материалноправни възражения, тъй като е извън това отношение и не е упълномощен от длъжника, поради което той не може да направи възражение за евентуално плащане на дълга /целия или част/ на стария кредитор от името на длъжника, респ. да докаже такова. Поради това по делото въобще /противно на твърдяното във въззивната жалба/ не е безспорно установено, че претендираното задължение не е погасено /такова пълно и пряко доказване особения представител не може да проведе поради пълна връзка с длъжника/, поради което не е без значение кой и кога е уведомен за цесията.

С оглед изложеното, съдия Стефка Михайлова счита, че договорът за прехвърляне на вземания не е надлежно съобщен на длъжника и за него не е възникнало задължение за плащане на цедираното вземане по договора за потребителски кредит на цесионера – ищец. Поради това исковите претенции са неоснователни и следва да се отхвърлят, както правилно е сторил първоинстанционния съд.

 

 

ОКРЪЖЕН СЪДИЯ:

                                                                    /Стефка Михайлова/